Nuestros clientes y lectores son conscientes de la atención e interés que prestamos a toda la casuística que se presenta en los supuestos de retraso del promotor en la entrega de viviendas sobre plano o en fase de construcción. Como sucede en cualquier otro ámbito, en el mundo jurídico es conveniente examinar el problema planteado por el cliente desde la doble perspectiva de las partes implicadas, —con independencia de que se defiendan los intereses del particular o del promotor—, a fin de obtener una visión nítida y definida del caso concreto y asesorar de la mejor forma posible.

En palabras del propio Tribunal Supremo, la problemática relativa al retraso de la promotora inmobiliaria en la entrega de la vivienda con respecto a la fecha consignada en el contrato privado de compraventa y la posibilidad de los compradores de resolver el mismo por incumplimiento de la entidad vendedora, recuperando las cantidades entregadas a cuenta  «constituye una de las cuestiones más controvertidas, con un gran componente casuístico».

Como hemos puesto de manifiesto en repetidas ocasiones, la jurisprudencia más reciente sobre este particular interpreta el incumplimiento en los contratos con obligaciones recíprocas (como es el de compraventa) en el sentido de que, para poder resolver el mismo, el retraso ha de ser «grave» o «esencial», lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato. De hecho, de manera reiterada, las más recientes resoluciones sobre la materia se basan para resolver el contrato de compraventa en lo consignado en el artículo 7.3.1 de los Principios Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) pues se malogran las legítimas aspiraciones del comprador cuando se «priva sustancialmente al contratante de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato».

Conceptualmente el retraso es un cumplimiento ejecutado de forma extemporánea a lo pactado. Evidentemente, todo retraso implica un incumplimiento. Ahora bien, doctrina y jurisprudencia han intentado delimitar cuándo el retraso posee la suficiente entidad como para calificarlo de resolutorio. Resulta pacífico desde el punto de vista jurisprudencial que el mero retraso no provoca por sí mismo la resolución contractual. Como se desprende de las sentencias del Tribunal Suupremo de 17 de febrero de 2016; 26 de junio de 2015; 14 y 21 de diciembre de 2015, respectivamente y de 15 de julio de 2013, «el concepto de retraso debe evaluarse en la dinámica contractual operada conforme a lo pactado por las partes pues, del mero retraso, considerado en abstracto, no se infiere una concreta transcendencia jurídica de un modo automático».

Y una vez que hemos hecho constar las líneas maestras sobre la materia del retraso en la entrega de las viviendas, vamos a descender al caso concreto y específico que motiva el presente artículo y proceder a cuestionarnos si el comprador puede resolver el contrato de compraventa si surgen durante la ejecución de las obras problemas de carácter urbanístico. Un problema recurrente es el relativo a la paralización de las obras como consecuencia de la interposición de un procedimiento contencioso-administrativo en el que se discuten aspectos atinentes a la licencia de edificación concedida por el Ayuntamiento correspondiente. La duda que se presenta, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, es si, aun existiendo retraso, estamos ante un supuesto de fuerza mayor o ante una causa imprevisible o inevitable, que haga inviable la resolución contractual instada por un comprador.

Un caso práctico paradigmático de lo que estamos hablando lo encontramos en el supuesto resuelto recientemente por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el 10 de mayo de 2019. El procedimiento en primera instancia comenzó con la demanda de un particular frente a la promotova-vendedora ejercitando la acción de resolución contractual y solicitando la devolución de los 39.050 € entregados a cuenta hasta el momento. El contrato privado de compraventa se firmó por ambas partes el 14 de julio de 2006 y consignaba un plazo de entrega máximo de la vivienda de 30 meses desde la firma del mismo. Sin embargo, la promoción de viviendas se vio envuelta en un procedimiento judicial a consecuencia de la interposición de un recurso contencioso-administrativo por diferentes circunstancias relacionadas con la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento y no es hasta mayo de 2014 cuando la promotora requiere al comprador para escriturar.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda y el subsiguiente recurso de apelación formulado por la parte actora considerando que el retraso se debía a una decisión judicial y no por un incumplimiento esencial, grave o definitivo de la promotora. Según sendas sentencias, conforme a las circunstancias puestas de manifiesto, se está en presencia de una circunstancia excepcional y no ante un incumplimiento definitivo; antes al contrario, se considera que el contratante que no se ajusta a lo pactado es el demandante al ser requerido en diferentes ocasiones por la vendedora para aportar la documentación preparatoria de la escritura pública de compraventa y no cumplir con tales requerimientos.

El Tribunal Supremo, sin embargo, dio la razón al comprador estimando su recurso de casación, basándose en los siguientes argumentos para concluir que ha existido una frustración del interés contractual para el comprador:

1. En el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tienen poca cabida la existencia de causas de fuerza mayor que puedan justificar un retraso en la entrega de las viviendas.
2. El promotor, como profesional de la construcción, es quien fija el plazo de entrega de las viviendas y, en consecuencia, debe conocer las dificultades propias de su actividad. El vendedor debe estar en disposición de prever las circunstancias que puedan sobrevenir, asegurándose de cumplir sus compromisos y fijando plazos de entrega más dilatados en el tiempo aun a costa de perder algún cliente.
3. El riesgo empresarial de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato debe ser asumido íntegramente por la promotora-vendedora, no pudiendo trasladar el citado riesgo al comprador.
4. Tampoco puede trasladarse al comprador las dificultades urbanísticas que puedan sobrevenir y paralizar las obras pues para un profesional del ramo las referidas eventualidades no pueden calificarse de imprevisibles.

Un ámbito contractual muy importante dentro del sector de la edificación en el que se presenta esta problemática de los impedimentos urbanísticos es en el contrato de permuta de solar a cambio de obra futura. Como es sabido, en este contrato, el propietario de un solar, denominado «cedente», cede el terreno a un promotor-constructor («cesionario») para que edifique sobre el mismo y entregue al cedente, como pago del precio del solar, los pisos o locales convenidos del edificio terminado o un porcentaje de la edificación. En este caso, la imbricación existente entre la normativa civil y la normativa urbanística a la que está supeditada aquélla puede originar que el solar devenga inedificable con carácter previo o con posterioridad al inicio de las obras de construcción. Evidentemente, con antelación a la suscripción del contrato, las partes, han debido verificar que el solar en ese concreto momento es edificable, salvo que el propio constructor-cesionario acepte dentro de sus obligaciones contractuales el llevar a cabo el correspondiente desarrollo urbanístico para conseguir tal calificación.

Los tratos preliminares y el recurso a documentos de carácter precontractual pueden eliminar que el contrato definitivo se refiera a un suelo urbanísticamente no edificable de conformidad con el planeamiento urbanístico. El contrato queda condicionado a la obtención por parte del constructor de la preceptiva licencia para acometer la obra. La práctica muestra supuestos en los que existe falta de la diligencia debida a la hora de comprobar los condicionantes urbanísticos como sucede en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000 en la que el constructor no comprobó el régimen jurídico afectante a unos locales que adquirió, sin poder demostrar dolo en el vendedor por ser el adquirente un profesional de la construcción.

Diametralmente distinto es el supuesto de cambio en el plan urbanísitico que genera unas consecuencias negativas graves para las partes contrayentes con la consiguiente incidencia en el contrato suscrito, excepción hecha de haber quedado sujeto a condición el hecho de cambio o alteración del planeamiento vigente al tiempo de suscribirse el acuerdo.

La gravedad de la problemática derivada de esta circunstancia dependerá del momento en el que esta eventualidad se presente. Es obvio que siempre resultará una contrariedad y generará las consecuencias indemnizatorias que correspondan. De hecho, es frecuente en la práctica negocial el que se regule esta situación mediante condiciones suspensivas o resolutorias así como con cláusulas de indemnidad para evitar el perjuicio que puede suponer a cualquiera de las partes.

La consecución por el cesionario de la máxima edificabilidad posible en el solar resultante le reportará un mayor beneficio económico en la promoción de viviendas y/o locales de que se trate, trasladándose al arquitecto proyectista el encargo de conseguir dicho objetivo observándose las normas urbanísticas de aplicación. Sin embargo, este extremo genera dificultades y el sometimiento a diferentes interpretaciones como sucede en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 en la que la controversia gira sobre la reclamación judicial efectuada por la empresa promotora-constructora del solar objeto de permuta frente al arquitecto proyectista por no alcanzar el máximo de edificabilidad convenida en el contrato suscrito con dicho agente de la edificación. Lo realmente reseñable de esta resolución es la constancia de la complejidad encontrada por el Ayuntamiento en cuestión para un pronunciamiento exacto debido a la dificultad del asunto planteado y el cambio constante de la normativa urbanística.

Otro supuesto que revela la praxis es la transmisión de un solar a sabiendas de que el mismo es inedificable o con ocultaciones de otras restricciones urbanísticas, extremo que desembocará en la nulidad del contrato y en la restitución de las prestaciones. A este respecto, la sentencia del Alto Tribunal de 15 de febrero de 1985 es muy explícita: «a) el precio establecido en el contrato de dos millones setecientas cincuenta mil pesetas, sólo corresponde a un destino urbano para la edificación, según acredita el informe pericial emitido por el Sr. D. del C.; b) la parcela vendida, según informe emitido por el Arquitecto Municipal, no es edificable por no tener la condición de solar; c) la tal parcela está cercada con un muro de ladrillo, tiene solera de hormigón y dotada de construcciones o cobertizos, así como también de servicios de agua y electricidad, lo que hace presumir su calidad de urbano y apto para la construcción; y d) el cualificado testigo D. Jesús A., que intervino en el pago del precio, conoció que la compra obedeció a la finalidad de construir en la tal parcela, por parte del comprador, una nave para albergar sus camiones; siendo de tales hechos de los que deduce que el consentimiento del comprador demandante y aquí recurrido, estuvo viciado de error inexcusable, que al recaer sobre el objeto del contrato determina su nulidad, con las secuelas devolutorias de la cosa y el precio, de acuerdo con el artículo mil trescientos tres del Código Civil. En el mismo sentido encontramos las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989; 8 de febrero de 1993; 20 de junio y 28 de septiembre de 1996; 23 de octubre de 1997; 24 de diciembre de 1999 y 4 de abril de 2000».

A la vista de todo lo expuesto con anterioridad, es evidente que tanto el particular como con mayor razón la promotora-vendedora por ser el profesional del sector, deberán llevar a cabo una labor de indagación de las condiciones urbanísticas existentes previas a la firma de cualquier contrato. La tendencia jurisprudencial comentada revela que la entidad promotora deberá articular mayores mecanismos de control a fin de no ver frustrado su proyecto arquitectónico y, por ende, la asunción de las responsabilidades correspondientes. De hecho, ya hemos comprobado que el Tribunal Supremo conmina a estas empresas a establecer contractualmente plazos de entrega de las viviendas más dilatados en el tiempo para cumplir con sus obligaciones contractuales aun cuando esta circunstancia conlleve la pérdida de futuros compradores.

Lo mismo sucede en el menos explorado sector del contrato de permuta de solar a cambio de edificación futura. Incluso de cara a futuras resoluciones contractuales la posición del cedente del suelo es más preocupante toda vez que desde el primer momento cumple íntegramente con su prestación entregando el solar al promotor para su edificación. Esta coyuntura exigirá una mayor diligencia si cabe para evitar ulteriores problemas ya que una vez iniciada la construcción por el promotor en el solar las soluciones liquidatorias resultan siempre complejas en la práctica.