Abordamos en el presente comentario una controversia recurrente en la práctica inmobiliaria. Es muy habitual que por diversas motivaciones el vendedor de un inmueble recurra a la ayuda especializada de una agencia inmobiliaria para comercializar su finca y poder acceder con celeridad a mayor número de potenciales compradores. Asimismo, es también frecuente —salvo obstinación del vendedor en este punto— que el intermediario introduzca en el contrato de intermediación inmobiliaria una cláusula de exclusividad, haciéndose constar que, durante un tiempo determinado, el vendedor no podrá concertar directamente la venta con terceros ajenos a los compradores presentados por la agencia inmobiliaria (o con otros intermediarios) ya que de incumplir esta estipulación deberá satisfacer una penalización económica.

La problemática se desencadena cuando de forma más o menos artera, a espaldas del agente inmobiliario, el vendedor y el comprador acuerdan sin la participación del intermediario la compraventa del inmueble, ahorrándose el vendedor la comisión pactada por los servicios prestados por la agencia.

Antes de nada precisemos que el contrato de intermediación inmobiliaria es un contrato atípico, es decir, que no tiene una regulación propia en nuestro ordenamiento jurídico si bien participa de ciertas analogías con el contrato de comisión mercantil, el arrendamiento de servicios y el contrato de agencia. Han sido los Tribunales de Justicia los que han definido su naturaleza jurídica y sus elementos esenciales. Este vínculo obliga al intermediario a realizar cuantas actuaciones resulten necesarias para poner en contacto a su cliente con objeto de colocarle en situación de poder concluir un contrato con un tercero a cambio de una remuneración económica. Por consiguiente, al amparo de la libre autonomía de la voluntad de las partes que consagra el artículo 1255 del Código Civil, las partes pueden establecer cuantos pactos, cláusulas y condiciones tengan por conveniente siempre y cuando se respete la ley, la moral y el orden público.

La jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha establecido respecto a la actividad del agente inmobiliario que éste "no interviene en la conclusión de la compraventa o alquiler, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta; de ahí que su actividad sea sólo de pregestora, al hacer posible contratar, y cesa una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio". En concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2000 establece que: "dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirientes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada".

Dicho todo lo anterior, un problema habitual en la práctica es si la cláusula consignada en un contrato de mediación inmobiliaria es una cláusula abusiva, lo que determinaría la nulidad de la misma y, por tanto, teniendo en cuenta esta circunstancia, el propietario podría vender su inmueble directamente sin la participación de la agencia inmobiliaria. Lo habitual es la inclusión en el contrato de una estipulación mediante la cual el vendedor se compromete a no vender el inmueble por su cuenta o por mediación de una tercera persona mientras dure el plazo pactado. A su vez, si el vendedor incumple tal condición, deberá abonar al intermediario una penalización económica; normalmente se concreta la misma en los honorarios que se hubieran pactado por la mediación como compensación por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar. En este sentido, juega una importancia esencial el artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el cual establece que: “Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que cumpla con sus obligaciones”. Al mismo tiempo, tratándose de una cláusula que el intermediario incluye en la contratación seriada que mantiene con los usuarios que demandan sus servicios, es imprescindible tener en consideración el artículo 80 del mismo texto legal, cuyo tenor literal dispone:

“1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor”.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de mayo de 2008 dispuso que: “para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil, pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente”.

En consecuencia, lo verdaderamente definitivo a la hora de considerar si es abusivo el pacto de exclusividad será lo que se deduzca del minucioso examen del texto en el que se incorpore la referida cláusula para comprobar si existe una verdadera desproporción en cuanto a la compensación por los daños y perjuicios irrogados al agente como consecuencia de concluir el vendedor la compraventa sin su participación. En estipulaciones idénticas a la consignada anteriormente, el Tribunal Supremo ha considerado que no puede considerarse desproporcionada la indemnización pactada dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo haber sido obviamente contratada con otro intermediario, y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente.