En El Confidencial se publicó un artículo, redactado por Beatriz Parera, que se titula “El tribunal combativo: Aragón pone en duda que los jueces avalen las medidas del covid”. La autora del texto indica que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón “ha iniciado el procedimiento para plantear una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la reforma que dota a los tribunales superiores de funciones de autorización de órdenes de control sanitario”. El motivo es que “el tribunal aragonés considera que no debe ser competencia de los tribunales autorizar o ratificar medidas sanitarias cuando estas tienen un carácter general y no se refieren a casos concretos e individualizados”, pues “ir más allá de lo que debe hacerse con un enfermo preciso supone para la sección compartir una función administrativa que no corresponde a la Justicia, defienden”.

La cuestión de inconstitucionalidad comentada, que se va a plantear en los términos del artículo 163 de la Constitución en relación con el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, girará en torno al encaje en la Constitución del artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que establece que los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas “Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”.

Ciertamente, es posible plantear la pregunta de si, a la luz de la Constitución, se debe exigir la autorización judicial previa para aplicar medidas administrativas sanitarias de alcance general que afecten a los derechos fundamentales como un requisito de validez, algo que no se recoge expresamente en la principal norma del ordenamiento jurídico para las medidas de limitación de la movilidad, aunque si que es cierto que el artículo 139 de la Constitución, al referirse a las Administraciones Públicas territoriales, establece en su segundo apartado que “Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”, de modo que no resulta descabellado considerar que las medidas de restricción de la circulación deben ser autorizadas judicialmente teniendo en cuenta el contenido y la ubicación sistematica del precepto constitucional citado. Por ese motivo, es una tontería preguntarse si, como afirma el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la exigencia legal de la autorización judicial previa para aplicar medidas administrativas sanitarias de alcance general que afectan a derechos fundamentales es contraria a la Constitución, pues no solo no la vulnera, sino que la protege.

Luigi Ferrajoli, en “El juez en una sociedad democrática”, se pregunta qué es lo que las constituciones, estos contratos sociales con forma escrita que son los pactos constitucionales, establecen como límites y vínculos a la mayoría, precondiciones del vivir civil y a la vez razones del pacto de convivencia, contestando él mismo que “esencialmente dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales -primeros entre todos la vida y la libertad personal, que no hay voluntad de mayoría, ni interés general, ni bien común o público a los que puedan ser sacrificados- y la sujeción de los poderes públicos a la ley”, elementos por los que llega a afirmar que “en estos dos valores, expresión ambos del principio de igualdad, reside el carácter "democrático" de la jurisdicción como garantía, por una parte, de los derechos de todos y, por otra, del ejercicio legal de los poderes públicos”. Los jueces deben velar por el cumplimiento íntegro del ordenamiento jurídico y por el respeto de los derechos fundamentales, entre los que se incluye precisamente la libertad de circulación, que no puede ser limitada por los Gobiernos estatal y autonómico y los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Aragón deberían comprender el alcance de su papel, aceptándolo plenamente por haber asumido el ejercicio de la potestad jurisdiccional.