Conforme al artículo 166 de la Ley Concursal (en adelante, “LC”), son cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal. 

Conforme al artículo 166 de la Ley Concursal (en adelante, “LC”), son cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal.

De ahí que tengan que darse dos requisitos para poder apreciarse la complicidad: (i) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; y (ii) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave.

Haber cooperado de manera relevante

Por lo que se refiere al primer requisito, hay que atender al propio sentido gramatical de cooperar, que significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin. En consecuencia, cabe deducir que el cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, siempre que tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

Asimismo, los actos de cooperación llevados a cabo a cabo por el cómplice no tienen que ser necesariamente anteriores a la declaración de concurso. Aparte de que el artículo 166 LC no contempla limitación cronológica alguna, resulta que la declaración de complicidad va conectada    –por la cooperación– al "acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable", que conforme a lo previsto en los artículos 164 y 165 LC puede ser, según los casos y su definición legal, anterior o posterior a la declaración de concurso, solamente anterior o únicamente posterior. A mayor abundamiento en este sentido, debe ponderarse que la culpabilidad no se encuentra vinculada únicamente a la generación de la insolvencia, en la medida en que el artículo 164.1 LC contempla la culpabilidad también respecto a la agravación de dicha insolvencia, lo que puede tener lugar incluso después de la declaración de concurso. Es decir, los actos de cooperación que determinan la complicidad concursal pueden ser posteriores si redundan en la referida agravación.

Veamos un ejemplo. La sociedad “A” es declarada en concurso. Y tras esa declaración, la concursada “A” desvía todas las mercancías hacia otra sociedad “B”, mediante la intervención de su administrador –produciéndose, por tanto, una salida de activos del patrimonio de “A”–, sin que tenga lugar contraprestación económica alguna a favor de dicha sociedad concursada, ya que la facturación se hacía en beneficio exclusivo de “B”.  Es decir, nos encontramos ante un alzamiento de los bienes de la entidad concursada “A”. Pues bien, tratándose de conductas realizadas con posterioridad a la declaración de concurso, lo que hacen es incidir en la agravación de la insolvencia, y siendo motivo de culpabilidad, da lugar a la complicidad de la sociedad “B” y su administrador a la que se destinan los bienes de la concursada “A”, en tanto que los actos definitorios del alzamiento de bienes requieren la colaboración de un tercero, que recibe dichos bienes y los utiliza en provecho propio.

Por otro lado, debe tenerse presente que el citado artículo 166 LC se refiere a "cualquier acto", lo que determina que la sentencia de calificación deba contener una descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considere constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad.  Por tanto, la mencionada descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente, al igual que en la fijación de una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos –de generación o agravación de la situación de insolvencia– que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los artículos 164 y 165 LC. Y la razón es evidente: porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable.

Concurrencia de dolo o culpa grave

Además, y refiriéndonos ya al segundo de los requisitos expuestos –concurrencia de dolo o culpa grave–, resulta necesario constatar la voluntariedad de dicha actuación, esto es, que haya ánimo de defraudar o, cuando menos, conciencia del fraude o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable. Y así, volviendo al anterior ejemplo citado, la sociedad “B” estaba recibiendo mercancías que no le pertenecían y las facturaba en beneficio propio, por lo que es evidente que tanto dicha sociedad “B” como su administrador tenían que ser conscientes de que con ello se perjudicaba a los acreedores de la sociedad concursada “A”, dado que esta última se estaba viendo privada de su patrimonio sin recibir contraprestación alguna a cambio. De ahí que bastara esa conciencia de perjuicio a los efectos de apreciar ese segundo requisito de la  complicidad.