El retraso en la entrega de la vivienda adquirida sobre plano o en fase de construcción ya es, per se, un incumplimiento defectuoso de la promotora inmobiliaria del contrato de compraventa suscrito con los compradores de los inmuebles. 

Una vez que existe demora en la entrega, estaremos inmersos en uno de estos dos escenarios:

i) si el retraso es grave, esto es, si el promotor lleva un gran retraso y es previsible que no pueda cumplir en fechas próximas (o incluso que no pueda llegar a cumplir de modo definitivo), se podría instar la resolución del contrato de compraventa, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta (aquí entraríamos en el apartado de los contratos que establecen penalizaciones por desistimiento como argumento de oposición de la entidad promotora, si bien este asunto lo abordaremos en un futuro artículo) y

ii) cuando el retraso es de escasos meses pero se va a cumplir con la entrega definitiva de los inmuebles; ante esta eventualidad, lo que procede es reclamar a la promotora-vendedora una indemnización por todos los daños y perjuicios ocasionados.

Verificado el retraso, lógicamente, el patrimonio de los compradores se ve afectado —y también la planificación de su vida ordinaria según la habían diseñado si hubieran recibido las llaves de la casa en la fecha convenida—. Es muy frecuente que los compradores, durante la ejecución de las obras, residan en una vivienda de alquiler y dado el retraso en la entrega de la finca adquirida se vean obligados a continuar en régimen de arrendamiento, abonando unas rentas que no tenían previstas. Otro supuesto habitual en la práctica es el de aquellos compradores que, habiendo confiado en que podrían iniciar su vida en la nueva casa en la fecha pactada, tienen que optar por suscribir un contrato de arrendamiento hasta que se produzca la entrega efectiva del inmueble, resultando obvio que es imperativo efectuar un desembolso económico no previsto.

A todo lo anterior, a la reclamación a efectuar a la promotora debe sumarse cualquier daño o perjuicio que tenga causa directa en el retraso en la entrega de la vivienda. Los más habituales son gastos de mudanza y guardamuebles pero aquí entramos en una casuística de amplio espectro siempre y cuando la reclamación tenga nexo causal directo con el retraso anteriormente aludido.

Ahora bien, ¿tienen opciones de obtener un resarcimiento económico de la promotora aquellos compradores de viviendas que, una vez superado el plazo de entrega, no se han visto en la necesidad de prorrogar su alquiler o en la tesitura de suscribir un contrato de arrendamiento para tener una morada familiar hasta la efectiva entrega de la nueva casa? A priori, pudiera parecer que no sufren una merma directa en su patrimonio.

Como es lógico, este tema ha sido recurrente tanto en ámbitos doctrinales como jurisprudenciales si bien, a los efectos que ahora nos ocupan, vamos a dejar sentado cuál es el criterio actual del Tribunal Supremo respecto a estos supuestos de hecho. Para ello, tenemos que acudir a la sentencia del Alto Tribunal, de 18 de noviembre de 2014.

Esta resolución resuelve el recurso de casación formulado por la promotora inmobiliaria después de que en segunda instancia, en concreto la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se estimara el recurso de apelación de una asociación compuesta por 108 afectados, propietarios todos ellos de un edificio, aceptando que se indemnizara a los mismos, a consecuencia del retraso en la entrega de sus viviendas, con el «valor de uso» de una casa de similares características y en la misma zona a las que eran objeto de las respectivas compraventas, en virtud del informe pericial que aportaron al procedimiento.

El Tribunal Supremo considera que el hecho objetivo del retraso en la entrega de la vivienda se trata de supuestos en que «la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella».

De esta jurisprudencia se deduce que el principio res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) y la consideración de un perjuicio in re ipsa (en la cosa misma) no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño, como ocurre, en el supuesto contemplado en la STS de 23 de julio de 1997, de falta de entrega de un inmueble, pues es evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso. En un daño «in re ipsa», representado por su valor de uso, que obliga a su indemnización, pues se parte de la existencia de un retraso evidente en el que los contratantes carecieron del uso y disfrute de las viviendas en el tiempo convenido, se considera contrario a la buena fe excluir unas consecuencias económicas que han de existir necesariamente por el incumplimiento culpable de la promotora inmobiliaria.

A partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014, la jurisprudencia de las Audiencia Provinciales ha seguido la misma línea, siendo muy elocuente la resolución de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de 28 de noviembre de 2016, por cuanto reconoce que sin necesidad de prueba, una vez verificado el retraso, el comprador debe ser indemnizado con el valor de uso al verse privado de la posibilidad de habitar la vivienda o de obtener una renta arrendaticia por la misma, perjuicio evaluable económicamente en ambos casos. Dicha sentencia se expresa en estos términos: «En concreto, respecto a la concreta cuestión del daño que se infiere al propietario de una vivienda cuando ésta no puede ser utilizada por el mismo, se considera como daño «in re ipsa», que obliga a su indemnización al producir de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso pues el incumplimiento de una obligación, cuando no sea doloso, obliga a indemnizar los daños y perjuicios previstos «o que fueran previsibles al constituirse una obligación ( art. 1107, párrafo 1.º, CC)", doctrina ésta última que ha reiterado esta Sala (entre otras, sentencia nº 561/07) al decir que resulta de una evidencia manifiesta que la demora en la entrega de la vivienda enajenada privó a los compradores del disfrute de la misma que le correspondía por imperativo del artículo 1468 del Código Civil, disfrute que, en términos generales, se exterioriza bien haciendo de ella su morada, o bien mediante la percepción de un precio cierto que reportaría su arrendamiento, teniendo cualquiera de ambos supuestos un contenido económico pecuniariamente evaluable, pues esa privación del disfrute de sus derechos a cualquier comprador es determinante de una lesión patrimonial que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, "le releva de toda prueba" (en cuanto al perjuicio en sí)». 

Expuesto todo lo anterior, la recomendación a los compradores afectados por un retraso en la entrega es notificar a la promotora la existencia del incumplimiento contractual, de carácter objetivo, de superación del plazo pactado en el contrato para entregar la vivienda, con la finalidad de que no puedan ampararse posteriormente en una actitud pasiva de los adquirentes a modo de aceptación tácita del retraso. A su vez, hay que hacer constar la intención de reclamar cuantos daños y perjuicios se ocasionen hasta la fecha efectiva de entrega del inmueble. Llegado este día, habrá que analizar la particular situación de cada de los compradores y articular la reclamación que corresponda a la entidad promotora-vendedora.