La Sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril, determina la validez de una transacción posterior sobre una cláusula suelo para evitar una controversia judicial. Esta resolución, que incluye un voto particular, complica el panorama para los afectados por cláusulas suelo en préstamos con garantía hipotecaria.

En el caso resuelto, los compradores de una vivienda, que ostentan la condición de consumidores, habían otorgado con anterioridad dos escrituras públicas de préstamo en el año 2007, la primera de ellas subrogándose en el préstamo hipotecario del promotor, novándolo y ampliándolo, y la segunda de ellas para contraer otro préstamo para financiar la vivienda. En ambos casos, se establecía un primer año de préstamo a interés fijo y, transcurrido el primer año, un préstamo a interés variable, donde se contenían unos límites máximo y mínimo a la delimitación del tipo de interés. Después, habiéndose dictado la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, por la que se declaraba la nulidad de cláusulas suelo de determinadas entidades bancarias por falta de transparencia, el día 28 de enero de 2014 las partes suscribieron dos documentos privados por los que acordaban una cláusula suelo del 2,25%, con renuncia expresa de acciones. El Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo considera, en su resolución, que ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción: evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Que el Tribunal Supremo permita las transacciones sobre las cláusulas suelo como si se pudieran diferenciar claramente de las novaciones perjudica a los consumidores y usuarios y beneficia a las entidades bancarias. Además, no parece que, técnicamente, la resolución sea perfecta, pues no se puede permitir la transacción por la que se dispone de derechos configurados con normas imperativas, conforme a lo señalado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, que indica que “se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63)”. El artículo 6 del Código Civil se refiere a las normas imperativas al establecer que la renuncia solo será válida “cuando no contraríe el interés o el orden público” y que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

Hay resoluciones anteriores del Tribunal Supremo que ya analizaron las consecuencias de la nulidad de las cláusulas abusivas. La Sentencia del Tribunal Supremo 367/2017, de 8 de junio, indica que “el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses”. Partiendo de este razonamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo 558/17, de 16 de octubre, señala que “la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato (sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan)” y que, por esa razón, “no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción”, pues “No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico”.

El Tribunal Supremo debería respetar las reglas sobre la protección de los consumidores, que constituyen parte del orden público. En el caso contrario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podría intervenir para revisar y ratificar su jurisprudencia.