“Pensemos, por un momento, que Basilio y Emiliano son hermanos, sin conocimientos o experiencia profesional destacable en el ámbito de la contratación de productos o servicios financieros. Dichos hermanos, en 2008, se plantean solicitar, cada uno de ellos y a título personal, un préstamo bancario para cubrir necesidades principales que afectan a sus respectivos intereses. En el caso de Basilio, para iniciar su actividad profesional, como empresario autónomo, y conseguir financiación para la adquisición e instalación de un kiosco de prensa, por lo que pretende solicitar un préstamo de 50.000 euros. En el caso de Emiliano, para adquirir su vivienda habitual, por lo que pretende solicitar un préstamo de 200.000 euros. En ambos casos acuden a la misma entidad financiera siendo atendidos por la misma persona y recibiendo idéntica información. Por lo que al final de estos tratos preliminares suscriben sendos contratos de préstamo, que incluyen una cláusula suelo, más la respectiva garantía hipotecaria, (…), de los que no reciben una información comprensible por la entidad bancaria.”

 

Con este gráfico ejemplo ilustró el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, en su voto particular a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 367/2016, de 3 de junio, la injusticia que supone negar a los pequeños y medianos empresarios adherentes la posibilidad de obtener la nulidad de sus cláusulas suelo basándose en el llamado control de transparencia material o sustantiva, esto es, cuando realmente no comprendieron lo que firmaban.

Y ello, a diferencia de los consumidores, que en los últimos tiempos han venido alegando esa falta de transparencia o comprensibilidad para lograr la anulación generalizada de las cláusulas suelo, al amparo de lo previsto en la legislación de consumo --artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; y 60.1 y 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias--.

El voto particular citado propugna la viabilidad y conveniencia jurídica de realizar ese control de transparencia material en base a lo previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que sí resulta aplicable a los empresarios, en la medida que el control de incorporación previsto en dichos preceptos no debe aplicarse sólo formalmente a los efectos de examinar la mera inteligibilidad gramatical del clausulado, sino que comprende el control de fondo sobre su transparencia, entendida como comprensibilidad real.

Sin embargo, el Alto Tribunal cierra esta puerta a los empresarios, al asimilar técnicamente los conceptos de transparencia y abusividad y, por tanto, reservar el control de transparencia a los contratos celebrados con consumidores; lo cual ha sido confirmado por las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo núms. 41/2017, de 20 de enero, y 8/2018, de 10 de enero.

No obstante, pese a la anterior doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el empresario que pretenda la supresión de su cláusula suelo y la devolución de las cantidades cobradas en exceso por el banco todavía dispone de varías vías legales:

1ª.- El control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación; pero sólo en aquellos casos en los que la cláusula no sea gramaticalmente comprensible, según lo expuesto precedentemente.

2ª.- El artículo 1.258 del Código Civil, invocado por el propio Tribunal Supremo para blindar a los empresarios frente a cláusulas suelo incluidas de manera sorpresiva, que no cupiera esperar conforme a la buena fe y según las circunstancias en las que se contrató (publicidad, actos preparatorios), recayendo la carga de la prueba en el empresario. Pensemos, por ejemplo, en una cláusula suelo que sin figurar para nada en la documentación precontractual, inesperadamente aparece reflejada en la escritura de préstamo hipotecario.

3ª.- Cuando un empresario con cláusula suelo en su préstamo o línea de crédito tenga avalistas o garantes hipotecarios que sean particulares, éstos tienen la posibilidad de anular la cláusula suelo, amparándose en la legislación de consumo.

El Auto de 19 de noviembre de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, resulta de aplicación a los contratos de fianza y garantía inmobiliaria celebrados entre una persona física y una entidad de crédito con el fin de garantizar las obligaciones de un empresario o sociedad mercantil derivadas de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tenga ninguna relación profesional con la empresa.

Es decir que, si el avalista o garante no actúa en el marco de su actividad profesional o con motivo de los vínculos profesionales que pudiera mantener con el prestatario (administración, participación significativa), sino con fines de carácter privado —no pocas veces, los únicos dispuestos a garantizar el crédito son los familiares–, se le considerará consumidor y, por lo tanto, la cláusula suelo habrá de someterse al control de transparencia por el que suelen anularse este tipo de cláusulas.

En España, la primera resolución en aplicar esta argumentación ha sido el Auto de 6 de abril de 2016 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, para anular determinadas cláusulas abusivas en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria; si bien, entendemos que no existe impedimento para que, sin llegar a una ejecución, el avalista o garante interponga directamente una demanda pidiendo la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de crédito, basándose en su carácter abusivo.

En conclusión, en absoluto cabe descartar sin más la posibilidad de lograr la anulación de una cláusula suelo suscrita por un empresario en el ejercicio de su actividad, sino que cada caso concreto merece ser analizado por un profesional, para determinar si concurren o no las circunstancias que permitan acudir con fundamento a los Tribunales.