Hemos amanecido con una Sentencia sorpresa de la Sala III del Tribunal Supremo. En círculos jurídicos casi nadie la esperaba así. La expectación era máxima dada la repercusión económica que tiene tanto para operadores económicos como para la ciudadanía. Tratemos de aclarar un poco las cosas.  La Doctrina tradicional del TS en la Sala III dedicada a lo contencioso administrativo había sido aplicar la Ley y el Reglamento del Impuesto sobre actos jurídicos documentados considerando que el sujeto pasivo del Impuesto era el deudor de un préstamo garantizado con hipoteca.

Así se establece en el Real Decreto Legislativo 1/1993 por el que aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en su artículo 29 y en el Real Decreto 828/1995, por el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, artículo 68 relativo al contribuyente. Dice “cuando se trate de escrituras de constitución de  préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”. Este es el párrafo 2 del artículo 68 anulado por sentencia del Tribunal Supremo (sala tercera, sección segunda) de 16 de octubre de 2018. Recurso 5350/2017.  

Pues bien, ciertamente la ley si bien dejaba margen a la hermenéutica lo cierto es que configuraba como sujeto pasivo del impuesto a aquél en cuyo interés se expedía el documento. Y el Reglamento había detallado que en esta relación jurídico tributaría quien tenía interés era el prestatario o sea el deudor hipotecario. Y es más así lo definía como sujeto pasivo. No faltaba quien a mayor abundamiento consideraba que al requerir la constitución de la hipoteca escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, es decir forma  solemne "ad solemnitatem", era el deudor interesado a quien se concedía el préstamo hipotecario quien debía satisfacer el impuesto. Dicho esto y así las cosas, la nueva Doctrina de la Sala III del TS en distintas sentencias y en entre otras la última de 16 de octubre de 2018 señalada dio un giro copernicano al considerar que el verdadero sujeto pasivo del impuesto era el acreedor hipotecario , es decir el Banco, y ello fundamentándolo en el razonamiento que podemos sintetizar a continuación de la siguiente manera: el Alto Tribunal consideró que el verdadero interesado a favor del cual se constituía la hipoteca no era el deudor sino que eran las entidades bancarias prestamistas quienes estaban interesadas en asegurarse la devolución del principal e intereses a través de esta vieja fórmula de garantía real para el cumplimiento de las obligaciones que es la hipoteca.

Esta nueva Doctrina de la sección segunda de la Sala III compuesta por magistrados auténticos especialistas en derecho tributario había tomado una decisión difícil, meritoria e innovadora. Pero sobre todo valiente pues sentenciaba tomando en consideración argumentos  sólidos y estrictamente técnico  jurídicos y no otras consideraciones de naturaleza económica o metajurídica. Dictaminaban estos Magistrados según su leal saber y entender basándose en las reglas  de interpretación que la dogmática jurídica y su acreditada experiencia les guiaba y alumbraba. El razonamiento de la Sección podemos resumirlo señalando que dado que el Reglamento del Impuesto era de rango inferior a la Ley , este contradecía lo prevenido en la Ley del Impuesto y se producía una clara antinomia , así como la quiebra no sólo del principio de jerarquía normativa sino también de legalidad en el orden de la jurisdicción contenciosa administrativa. Luego por lo tanto,  concluía el Tribunal que procedía la nulidad de la liquidación tributaria que hubiera sido girada bajo estos presupuestos.

Ciertamente se trataba de una jurisprudencia atrevida pues osaba contradecir el criterio tradicional sostenido en una jurisprudencia constante y reiterada de muchos años. Incluso décadas. Doctrina tradicional sólidamente asentada habida cuenta que se atenía al tenor literal del artículo 68 párrafo segundo del Reglamento antes citado. Se trataba de un pronunciamiento que a mi juicio se hacía tomando solo en consideración elementos técnicos jurídicos. El problema es que no vislumbró el alcance económico y social  de calado que esta decisión suponía. Por ello entiendo que el Presidente de la Sala decidió someterlo al pleno y ello ha llevado anoche a una decisión controvertida pues la mayoría de los operadores jurídicos pensaba que la Sala III del TS en pleno no volvería hacía atrás sobre sus pasos en su decisión y que su nueva Doctrina tomaría carta de naturaleza. Y si acaso se debatirían los efectos retroactivos cuyo tiempo lógico era el de 4 años de la prescripción de las deudas tributarias. Algún otro Magistrado consideraba que la nueva Doctrina debía ser aplicable " ex nunc" es decir a partir de ahora y  sin efectos retroactivos. Claro que esta posición salomónica de la Sala de lo contencioso administrativo de haberse adoptado hubiera dejado expedito el camino para que en el orden jurisdiccional civil tuvieran viabilidad las posibles acciones civiles de enriquecimiento sin causa o injusto y de anulabilidad. Algo que en mi opinión tampoco descarto del todo que se produzca teniendo en cuenta la decisión adoptada, si bien considero que es ahora más complicado. Y me atrevo a pensar que esta haya sido la razón por la cual está posición intermedia sostenida por algún egregio Magistrado haya sido finalmente desechada.

En definitiva, el pleno de la Sala III del Tribunal ha negado la premisa mayor y se ha desdicho de su Doctrina más innovadora para volver sobre sus pasos interpretativos de antaño y considerar al ciudadano hipotecado pagano de la fiesta. No me cabe duda que argumentos y considerandos sobre la repercusión económica que esta hermenéutica representaría han influido en los 15 Magistrados y Magistradas  del total de los 28 sabios que han tomado la decisión ayer tarde. Todos ellos tampoco tengo dudas han actuado como hombres y mujeres cuyo norte era la justicia y con criterios distintos y sensibilidades razonables. Por escaso margen los otros 13 Magistrados han quedado en posición perdedora. Pero en esta diatriba quien verdaderamente pierde es el Tribunal Supremo como Institución. Y no estamos sobrados en la España contemporánea de Instituciones sólidas. No seré yo quien ponga en tela de juicio el proceder y prestigio de como ha quedado el Alto Tribunal. Pero no me cabe duda que pierde la seguridad jurídica del tráfico económico aunque se diga lo contrario. Pues en tan solo 2 semanas una prestigiosa Institución como el Alto Tribunal se ha desdicho en un tema de la transcendencia que nos ocupa. Y probablemente pierda el Estado de Derecho español bastante acosado ya allende nuestras fronteras y zaherido en Europa por el Tribunal de Justicia de la UE en Luxemburgo, pues no me extrañaría nada que nuestro Alto Tribunal fuera enmendado otra vez en esto como ya lo fue en el tema de las cláusulas abusivas impuestas por las entidades bancarias y en las cláusulas suelo.

Está claro que me puedo equivocar, pero me pregunto si ¿tanto hubiera costado que el Tribunal mantuviera su Doctrina innovadora?  Según la Ministra de Hacienda unos 5.000 millones para el caso de retroactividad de 4 años. ¿Y me vuelvo a preguntar si esos presuntos ingresos indebidos cobrados por Hacienda y santificados sin derecho a devolución por el Tribunal ahora al volver a la Doctrina tradicional, no estarían mejor en el bolsillo del ciudadano?  ¿No son los ciudadanos y las familias quienes mejor asignan sus recursos e invierten? ¿No brinda esta sentencia que estamos comentando la excusa perfecta a los partidos populistas para enardecer el ánimo de los ciudadanos anti sistema? o  ¿me traiciona mi espíritu liberal?  Tanto es así que el Presidente del Gobierno Pedro Sánchez se ha querido apuntar el  tanto de inmediato esta misma mañana y ha aprovechado la falta de reflejos del Alto Tribunal  anunciado otra más de sus medidas populistas. El Gobierno socialista prepara un Decreto que hará recaer el pago del impuesto en la Banca. Creo firmemente que el Estado debe reprimir su voracidad recaudatoria frente al contribuyente, sea persona física o moral y el último reducto que nos quedaba eran los Jueces. Me duele decirlo. Siempre nos quedará la Justicia en Luxemburgo.