Nos acercamos en este artículo a a la separación de hecho en el Derecho peruano, el procedimiento para solititarla y su regulación.

1. Antecedente

Es una causal de divorcio incorporada con posterioridad a la dación del Código civil mediante Ley N° 27495 en el 2001, incorporándose el inciso 12 en el artículo 333.

Una nota a tenerse en cuenta es que han existido innumerables proyectos de ley que buscaron su incorporación en el Código, siendo el más remoto en 1985, meses después de su promulgación.

2. Concepto

La separación de hecho es la negación del estado de vida común en el domicilio conyugal.

Es un acto de rebeldía al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio, la cohabitación.

Nuestra legislación civil relativa al matrimonio consigna bajo el nombre de cohabitación al deber que tienen los cónyuges de hacer vida en común, conjunta y comunitaria, en el domicilio conyugal, de conformidad con el artículo 289 del Código Civil, siendo esto es lo que se incumple.

3. Definición

Como su nombre lo indica, implica una separación fáctica, una ausencia de convivencia que se aprecia en la práctica y que afecta la relación jurídica conyugal.

Doctrinariamente, la separación de hecho constituye una causal no culposa sustentada en uno de los elementos constitutivos primarios del matrimonio: la vida en común. Se presenta como el incumplimiento del deber que los cónyuges tienen en compartir el lecho, techo y mesa. Esta causal es de orden objetivo al demostrar un hecho real y directo: la falta de convivencia por un plazo determinado e ininterrumpido. Se presenta como una fórmula necesaria para incorporar la teoría del divorcio-remedio por la propia realidad social, familiar, económica y política que hoy vive nuestro país. Poner fin a matrimonios ficticios.

Una vez ocurrido el desapego convivencial, cualquiera de los cónyuges, sin necesidad de expresar motivo alguno, sino únicamente la probanza del paso del tiempo ininterrumpido, solicitará la separación de hecho acreditando el transcurso cronológico como la más clara y contundente demostración de falta de voluntad para hacer vida en común.

Cuando hay una separación de hecho se puede decir que el matrimonio existe solo en términos jurídicos, ya no en el plano de los hechos, es solo una reminiscencia.

4. Elementos

Los elementos constitutivos de la separación de hecho son:

•     Elemento objetivo

Es la separación de hecho.

Falta de convivencia e interrupción de la vida en común y se produce por voluntad de uno o de ambos cónyuges^[1].

Implica (i) ausentarse del hogar conyugal sin autorización judicial, con la sola voluntad del cónyuge que se retira (unilateral) o de una decisión conjunta (bilateral) cuando ambos cónyuges quiebran la convivencia de facto, o; (ii) residir en una misma casa sin convivir como pareja, incumpliendo el deber de cohabitación o de vida en común.

•     Elemento subjetivo

Es el animus separationis.

Falta de intención de normalizar la vida conyugal finiquitando la convivencia por más que algún deber se cumpla. La separación se supone que se ha producido por razones no constitutivas de estados de necesidad o fuerza mayor^[2].

•     Elemento temporal

Este elemento está dividido en dos aspectos:

-     Falta de convivencia.- Se exige un periodo de alejamiento. Es el plazo transcurrido en el que los cónyuges no hacen vida en común, no existe convivencia. Con base en la corriente de protección de la familia y de los hijos se ha considerado dos tipos de plazos:

       Cuatro (4) años cuando hay hijos menores de edad[3]

       Dos (2) años cuando no hay hijos o existiendo son mayores de edad

-     Plazo ininterrumpido.- La separación de hecho debe cumplir un plazo que no puede ser paralizado o suspendido por actos de convivencia (ni esporádicos, ni ocasionales). Esta es una diferencia con la causal de abandono injustificado (art.333, inc.5). Esta última es una causal con un elemento subjetivo y culposo: el carácter injustificado y, como hemos visto, el propio Código permite que el plazo sea mayor de dos (2) años continuos (ininterrumpidos) o cuando la duración sumada de los periodos de abandono (sumatoria de los plazos interrumpidos) exceda a este plazo (más de dos años).

Los elementos objetivo y temporal son necesarios. Su inobservancia acarreará la inaplicabilidad de la causal.

5. Improcedencia

Para fines de esta causal no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo^[4].

Debieran considerarse las razones de salud, siendo estas, a nuestro criterio, tanto o más justificadas que las laborales.

Asimismo, no hay separación de hecho si retiro de la casa se debió a mandato judicial[5].

6. Garantismo

       Es el principio pro débiles que vemos fluir de la causal.

       La causal de separación de hecho en nuestro sistema jurídico ofrece especiales y singulares mecanismos de protección a favor del cónyuge más perjudicado quien debe probar que su situación desfavorable es producto de la separación demandada[6]. Este garantismo presenta a la causal de separación de hecho con un singular tratamiento en el Código peruano que lo diferencia en su tratamiento del Derecho comparado.

       Entre los mecanismos de protección al cónyuge más perjudicado tenemos:

- Estar al día en las obligaciones alimentarias u otras obligaciones pactadas

Para demandar esta causal, el demandante debe acreditar estar al día en el pago de los alimentos u otras obligaciones que se hubieren pactado entre los cónyuges de mutuo acuerdo.

Alimentos. La Corte Suprema[7] ha precisado el requisito de procedibilidad para solicitar el divorcio por separación de hecho consistente en no tener deudas por alimentos; sin embargo, ha señalado que este debe entenderse solo al tiempo anterior de la presentación de la demanda y no durante el proceso, i.e. ex ante, no ex post.

Otras obligaciones pactadas. Pueden ser obligaciones o pactos ex ante o ex post, vg. comprar un departamento en caso de divorcio, cubrir lo estudios superiores, cambiar de vehículo cada 3 años.

Para brindar seguridad y garantía al cónyuge demandado por esta causal se faculta expresamente al juez para que vele por su estabilidad económica y la de los hijos “debiendo señalar”, independiente de los alimentos que corresponda, lo siguiente:

- Reparación por daño personal

Respecto de la reparación por el daño personal, tenemos dos criterios contrapuestos:

A favor:

El Tercer Pleno Casatorio Civil^[8] consagró el “deber” del juez para fijar la indemnización indicada en el art. 345-A inclusive sin que ninguna de las partes la haya pedido, tomando en cuenta que tiene el “deber” de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado con la separación; para este fin señaló que al momento de determinar la indemnización el juez identificará el grado de afectación que la separación produce, atendiendo a los criterios como:

• Dedicación al hogar
• Tenencia de los hijos
• Efecto  emocional o sicológico
• Manifiesta  situación económica de desventaja durante el matrimonio

La idea es que siempre hay un perjudicado y es misión del juez identificar el grado de afectación a fin de fijar la indemnización.

En esta línea la Corte Superior de Lima[9], incluso, ha llegado a incrementar el monto indemnizatorio a la cónyuge perjudicada con la separación al no habérsele adjudicado el bien social.

En contra:

Este “deber” se ha tornado en una “facultad discrecional” a través de recientes criterios jurisdiccionales.

Por Cas. 1448-2012, Lima[10] la Corte Suprema asume un criterio distinto del Tercer Pleno Casatorio Civil indicando que en el caso que hubo separación de hecho por mutuo acuerdo y con hijos mayores de edad y no se llega a probar que la cónyuge sea la perjudicada, por lo que el juez de Primera Instancia y los vocales de la Superior bien hicieron en no fijar una indemnización.

Improcedencia de la indemnización. El Tribunal Constitucional^[11] ha establecido que el juez en ningún caso está autorizado a fijar discrecionalmente una indemnización a favor de un supuesto cónyuge perjudicado, si es que este:

• No ha denunciado algún perjuicio
• No exista prueba del daño causado
• Si el interesado fue declarado rebelde
• Si el interesado ha renunciado a tal pretensión

• Ordenar la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal

Además de los dos puntos antes considerados, el juez podrá otorgar al cónyuge que resulte más perjudicado, lo siguiente:

• Pensión de alimentos (art. 342)
• Reparación por el daño moral (art. 351)
• Derecho de adquisición preferente de la habitación (art. 323)

Mientras que, respecto al cónyuge que motivó el proceso, el juez podrá disponer:

• Pérdida de gananciales (arts. 324 y 352)
• Pérdida de derechos hereditarios (art. 343).

A pesar del carácter objetivo de esta causal se buscará determinar la existencia del cónyuge perjudicado con la separación de hecho para lo cual la lógica nos remitirá que se trata del cónyuge que no motivó dicha separación. Claro está que no en todos los supuestos se podrá determinar tal condición.

7. Clasificación

Esta causal pertenece al sistema objetivo^[12] no inculpatorio del divorcio-remedio.

Busca resolver un problema social claramente identificado: el mantener en la ficción las relaciones conyugales existentes fundadas en falsas verdades, la existencia de matrimonios fracasados.

8. Legitimidad

Cualquiera de los cónyuges puede demandar la causal, incluso alegando sus propios hechos.

Es criterio unánime en doctrina considerar a la separación de hecho como la interrupción de la vida en común de los cónyuges no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de uno inocente, por lo que es posible que el accionante fundamente su pretensión en hechos propios^[13], no siendo de aplicación el art.335.

9. Caducidad

La acción que se fundamenta en esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

10. Prueba

Las pruebas pueden ser:

- Movimientos migratorios

- Nombramiento de defensor de ausente

- Acciones judiciales por omisión familiar

- Copia certificada de la denuncia policial por abandono del hogar