Dirección jurídica: José Domingo Monforte

Autor: Christian de Joz Latorre

Síntesis: La declaración de pandemia, el estado de alarma y la emergencia sanitaria consecuencia de la expansión del virus COVID-19 ha supuesto un importante problema para las residencias de ancianos, resultando que el número de fallecidos en ellas está alcanzando cifras desorbitadas. Ante esta situación, se plantea la acción del testador de desheredar a sus familiares por medio de testamentos especiales o por el testamento ológrafo. Se trata de invocar la causa de desheredación ante la sensación de insolidaridad y abandono del causante que percibe que sus legitimarios herederos no se han hecho cargo en primera persona de las atenciones y cuidados necesarios para evitarle el contagio y la enfermedad última mortal. Y ello ante la eventual posibilidad, de valoración singular e individualizada, que permitiría a las personas de edad avanzada pasar el confinamiento y el tiempo necesario subsiguiente en la seguridad del hogar familiar, evitando el riesgo cierto que, a juicio de quien así lo declara, implica permanecer en las residencias para la tercera edad.

Las personas mayores son un colectivo altamente vulnerable al COVID-19, especialmente los residentes y usuarios de las residencias para la tercera edad y de otros centros residenciales, dado que se trata de personas que habitualmente presentan otras patologías de base, tienen una edad avanzada y suelen tener contacto estrecho con otras personas con las que conviven y con sus cuidadores. En España, la visibilidad informativa del coronavirus en las residencias de ancianos muestra datos alarmantes: a falta de test generalizados, a punto de acabar el mes de abril eran más de 15.600 ancianos los fallecidos en las residencias. Una cifra del todo inasumible y que, lamentablemente, nos trae a la memoria la frase de Stalin “Una muerte es una tragedia, muchas es un dato estadístico".  

Se ha pedido a las familias – a sus descendientes- que intenten velar por el cuidado y el bienestar de sus mayores, planteándose ante esta coyuntura cuestiones jurídicas tales como la posibilidad de que una persona que se ve envuelta en esta situación decida desheredar a sus familiares ante el sentimiento subjetivo de abandono y la percepción del testador de que no han actuado debidamente ni mostrado la actitud de compromiso que su atención y cuidado precisaba.

Las restricciones de movilidad a las que se ha visto sometida la sociedad española como consecuencia de los esfuerzos por evitar la propagación de la pandemia han incluido, entre otras, la suspensión de todas las visitas a los centros sociosanitarios y la suspensión, asimismo, de todas las salidas de las residencias, siguiendo las directrices de la Guía de prevención y control frente al COVID-19 en residencias de mayores y otros centros de servicios sociales de carácter residencial. Sin embargo, estas directrices han tenido su excepción en la Comunidad Valenciana, donde la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas aprobaba el pasado 31 de marzo un Protocolo de actuación en residencias y viviendas tuteladas de personas mayores, dependientes y personas con diversidad funcional, ante la petición de baja voluntaria del centro donde se encontraban internos. De esta manera, la Generalitat Valenciana abría la puerta a permitir desinternar  a los mayores de las residencias, pues el número de centros afectados por casos positivos en la Comunidad Valenciana, a juicio sociopolítico, así lo requería.

Esta posibilidad se activó con el objetivo de evitar el masivo contagio apartándolos de los focos de infección, pero sin la certeza de que el nuevo lugar les garantizara la inmunidad, sino que ello se intentaba resolver con la declaración responsable de quién asumía las atenciones y cuidados. En este contexto ¿podría ser causa de desheredación la percepción motivada de abandono  y de insolidaridad en el centro asistencial?

Sabemos que la doctrina jurisprudencial en la interpretación del  artículo 853 de nuestro Código Civil posibilita como justa causa para desheredar a los hijos y descendientes el haber dado maltrato afectivo y abandono  al padre o ascendiente que deshereda. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo nº 258/2014, de 3 de junio, y 59/2015, de 30 de enero, ya vinieron a establecer que dentro del concepto de maltrato de obra se incardinaba también el maltrato psicológico, por lo que éste era también admitido como causa de desheredación, así como el abandono del testador por el legitimario desheredado. Y ello en virtud de considerar estas conductas comprendidas dentro de un concepto amplio de “maltrato de obra” y haciendo una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen. No cabe duda de que dicha interpretación conforme a la realidad social actual debe ponerse en relación con la situación que se está viviendo hoy en día y con el gran riesgo que corren las personas de edad avanzada si sus descendientes o familiares no deciden hacerse cargo de ellas en sus domicilios.

En este sentido, cabe destacar que la desheredación tiene un carácter solemne, por lo que requiere para su validez que se manifieste en testamento, que concurra alguna de las causas tasadas por la ley y que se indique por el testador la causa concreta. En un contexto de restricción de movilidad, en la que es probable que el causante fallezca como consecuencia de haber contraído el virus sin haber podido ir previamente a la Notaría a otorgar testamento, o a modificar el que ya hubiera otorgado con anterioridad a la pandemia, cobran protagonismo dos figuras de las que podrá hacer uso el testador para desheredar a los familiares de los que ha sufrido el abandono en sus últimos momentos: el testamento ológrafo y el testamento en caso de epidemia, que podrá otorgarse sin intervención de Notario, requiriendo únicamente de la presencia de tres testigos mayores de dieciséis años. El efecto de la desheredación por esta causa, de estimarse justa, privaría a los legitimarios de su cuota legitimaria, entrando en juego el derecho de representación, dado que el art. 857 CC establece que los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima.

En este último supuesto es necesario detenerse, puesto que el causante que ha sido abandonado por sus familiares en tiempos de COVID-19, si ha sentido dicho agravio también por parte de sus nietos, no tan solo de sus hijos, deberá desheredarlos expresamente para evitar que tras desheredar a sus hijos entre en juego el mencionado derecho de representación. Es oportuno recordar aquí la Sentencia del Tribunal Supremo nº 384/2019, de 2 de julio, en la que las nietas, a pesar de que tampoco se ocuparon de sus abuelos, no fueron desheredadas pese a la nula relación que tenían con ellos. Establece el Alto Tribunal que los causantes, al otorgar testamento y desheredar a la hija, pudieron también desheredar a las nietas, cosa que no hicieron, por lo que cabe deducir que no quisieron hacerlo.

Sin embargo, hay que tener presente en relación a la capacidad para ser desheredado, que no se puede desheredar a quien no tiene capacidad para realizar los actos tipificados como causa de desheredación, ya que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa. Aunque es cierto que el Código Civil no expresa ni concreta la capacidad para ser desheredado, de lo que no cabe duda es que se requiere ese mínimo de madurez física y mental que mencionábamos, tal y como establecen las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de mayo de 2017 y de 6 de marzo de 2019.  No podrá desheredarse, pues, a los nietos que no alcancen a comprender la gravedad de la situación o a los que no tengan recursos para hacerse cargo de sus abuelos pese al abandono de éstos llevado a cabo por sus progenitores.

En conclusión, ante la situación actual de pandemia como consecuencia de la extensión del COVID-19, virus que ha afectado con especial dureza a las personas mayores residentes en centros de la tercera edad, el testador podría privar a los herederos de su legítima por haberse desentendido éstos de prestarle las debidas atenciones y cuidados en un periodo de emergencia sanitaria -máxime cuando existe la posibilidad de salida de los mayores-, pero se deberá estar al caso concreto y la motivación de respuesta de éstos, dado que en ocasiones la salud del anciano tampoco se podría preservar en domicilios familiares en los que se tengan que atender obligaciones y cargas laborales que no inmunicen del contagio.

Solo los comportamientos desleales, insolidarios y de abandono cierto e injustificado, cuando se esté en condiciones singulares de poderlo prestar, pueden  ser constitutivos de infracciones graves y ataques contra la salud física y moral del causante,  que podría ser causa legítima y luego probada de desheredación.

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