Todo está ahora en una tensa calma, tras el sobresalto del informe del abogado general del TJUE previo a la sentencia de la famosa cuestión prejudicial sobre la retroactividad en la devolución de cantidades de las cláusulas suelo. Lo que se esperaba como un nuevo varapalo, un casi golpe de gracia para las entidades financieras, se convirtió en un balón de oxígeno para éstas. Se dice que los bancos no prestan dinero, sino tiempo. Ahora los beneficiaros de este preciado elemento son ellos.  

Hay que ser sinceros, las estadísticas no nos acompañan. Se podría decir que en un considerable porcentaje de ocasiones, en el sentido en que se pronuncia el abogado general en su informe, de igual forma se encaminará la posterior sentencia del tribunal europeo. Sin embargo, tal y como algunos señalan, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendría que violentar tan grandemente su jurisprudencia anterior que, a poco que subsista algo de coherencia y rigor jurídico en sus señorías, se pronunciará por la retroactividad total (léase el laberinto de las cláusulas suelo de Carlos Fidalgo Gallardo). Por ello, aún no debemos tirar la toalla y menos teniendo en consideración sentencias que van dictándose, incluso con posterioridad al abnegado informe del abogado general Paolo Mengozzi, como la sentencia 419/2016 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, de 1 de septiembre.

Como se puede intuir de la lectura de lo anterior, esta sentencia es totalmente favorable a los intereses del consumidor. Esto es, se declara la nulidad de la cláusula impugnada, con restitución de las cantidades abonadas de más indebidamente por el efecto de la acotación a las bajadas de interés, con expresa condena en costas a la entidad prestamista demandada (Banco Popular). Y todo ello a pesar de no encontrarnos ante un préstamo hipotecario al uso, sino una compraventa con subrogación hipotecaria.

Esto último fue el gran caballo de batalla de la demandada mediante el cual pretendía zafarse de las obligaciones documentales e informativas impuestas por la normativa bancaria del préstamo. Su argumento es básico, como no interviene en la escritura de compraventa con subrogación, entiende que no tiene el deber de información para con el que será el nuevo prestatario cargando el mochuelo al promotor-vendedor. No obstante, el JM solventa esto de forma pacífica haciéndose eco de jurisprudencia menor anterior. Cita la SAP de Oviedo de 6 de noviembre de 2015 y la SAP de Pontevedra de 21 de octubre de 2015, en las cuales se dispone que el Banco no puede ahora abstraerse de un préstamo que, cuando fue concedido al promotor, conocía iba a ser objeto de subrogación y que ésta en ningún caso impide el cumplimiento por parte de las entidades bancarias de sus deberes de información recogidos en la OM de 5 de mayo de 1994 y demás normativa aplicable como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. Lo cual tampoco debe sorprendernos, pues es un presupuesto ya recogido en la archiconocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, pionera en estos lares, en su punto 239.

Una vez determinado esto, el JM entra a valorar si se han superado los controles de incorporación y transparencia, no apreciando su consecución en ninguno de ambos. Ahora bien una vez dispuesto esto, queda decretar los efectos que tiene una cláusula nula por contrariar los requisitos documentales previos a la firma de la escritura o por no ser cristalina o por ambos, la madre del cordero. En este caso el Juzgador utiliza unos elocuentes argumentos a saber: 

A) La doctrina del TS no vincula inexorablemente las posteriores decisiones de tribunales inferiores , de (STC 37/201219 de marzo) sino que únicamente complementa el ordenamiento jurídico, no comportando que prevalezca sobre la Ley.

B) La reintegración es la norma general del 1303 CC, como consecuencia de haber quedado sin validez o causa que justifique esa ganancia patrimonial (STSS 118/2012, de 13 de marzo y 1385/2007, de 8 de enero).

C) La STS 139/2015 de 25 de marzo, que sentó la doctrina de la limitación de la retroactividad afirma claramente que dicha acotación operará cuando la nulidad se derive de la aplicación de los principios fijados en la STS de 9 de mayo de 2013. En ésta, el TS basa su decisión de limitar la retroactividad, entre otras razones, en el hecho de que en ese caso no se dio cumplimiento al control de transparencia, pero no constaba el incumplimiento de las exigencias reglamentarias de la OM de 5 de mayo de 1994 (control de incorporación).

D) La STS 364/2016 de 3 de junio, reconoce la existencia de los dos controles, el de incorporación, sobre cumplimiento de la normativa legal, y el de transparencia, integrado por criterios jurisprudenciales introducidos por vez primera en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 (párrafo 225).  

Con arreglo a estos argumentos, finalmente resuelve el JM que cuando la nulidad se base únicamente en el incumplimiento del test de transparencia, cabrá la limitación de los efectos de la nulidad conforme a la doctrina de la STS 241/2013. Sin embargo, y como ocurre en el asunto sobre el que recae la resolución y en la mayoría de procesos de contratación de préstamos hipotecarios, cuando se incumple con el control de incorporación, esto es, con los artículos 3 y 5 de la OM de mayo de 1994, y partiendo de la propia jurisprudencia del TS, la nulidad debe desplegar todos sus efectos, conforme a lo establecido en el 1303 CC.

Aún se vislumbran rayos de esperanza. Crucemos los dedos y esperemos que la lógica jurídica finalmente se imponga al manifiesto interés tanto político como económico que rodean a la cuestión de las cláusulas suelo.