La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, otorga prioridad a la voluntad del discapaz frente a la imposición de medidas que apoyen -cuando no suplan- el ejercicio de aquellas funciones que las personas afectadas no puedan realizar por sí mismas. Ello ha llevado al legislador a reforzar la figura de los poderes preventivos.

A pesar de que las medidas de apoyo que más acogimiento social tienen, y las más recurrentes, son la curatela y la guarda de hecho, el mecanismo que constituyen los poderes preventivos es la medida la que permitiría, en mayor medida, respetar la voluntad del discapaz.

Por medio del poder preventivo cualquier persona puede anticiparse a una situación de discapacidad concreta, indicando las medidas de apoyo que, en caso de necesitarlas, querrá que sean adoptadas. Además, el alcance de dichos poderes puede ser tan amplio como el poderdante considere, pudiendo con ello otorgarle un límite temporal o indefinido.

No obstante, y a pesar de que, a priori, parecería que con el otorgamiento de un poder preventivo podría evitarse problemas futuros (principalmente conflictos familiares en aras de la determinación y adopción de una medida de apoyo concreta a favor de la persona necesitada del apoyo), en la práctica pueden plantear situaciones de vacío ante la ausencia de previsión que aún dejando determinada la persona pueden ampliarse con la figura del apoderado como curador representativo. Cuestión sobre la que tuvo oportunidad de pronunciarse la Audiencia Provincial de A Coruña en SAP n º 308/2022 de 11 de octubre. Ésta viene a denegar el cumplimiento del poder preventivo que había sido previsto por la discapaz y en el que establecía que para el caso de no poder valerse por sí misma debería establecerse una guarda de hecho a favor de su hijo. Sin embargo, ante la delicada situación que venía padeciendo y que imposibilitaba que pudiese llevar a cabo las tareas de su vida cotidiana, frente a la voluntad de la propia discapaz, tanto el juzgado a quo como el órgano ad quem deciden nombrar un curador representativo como medida de apoyo más eficaz para salvaguardar el interés de la discapaz y se dice: “La Sentencia recurrida es plenamente conforme a derecho, a la citada norma y a la reforma introducida por ésta en el Código Civil. No se vulnera con la misma derecho alguno de Dña. Elisabeth, antes, al contrario, lo que se hace es protegerla a ella y a su importante patrimonio, pero respetando al mismo tiempo su voluntad y, en la medida de lo posible, su autonomía.

Cierto es que la Sentencia recurrida reconoce que Dña. Elisabeth presenta un deterioro cognitivo ligero de tipo amnésico, para hechos recientes, pero también añade, en consonancia con lo apreciado por el Juzgado a quo en su examen y al informe del IMELGA obrante en autos, que precisa de ayuda y supervisión para las actividades básicas de la vida diaria, así como para el seguimiento del tratamiento medico que precisa, así como para poder tomar decisiones de contenido económico-jurídico-administrativo.

Y añade: En su fundamento jurídico segundo párrafo: “Toda vez que resulta difícil, dado su estado de salud, conocer la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad en relación a su situación económica…” Es decir, en función de la prueba practicada en autos, fundamentalmente como decimos el informe del Dr. Máximo del IMELGA, y del examen de Dña. Elisabeth de manera directa por el Juzgador, tanto este como el Ministerio Fiscal (órgano independiente, cuya misión es velar por los intereses de la persona con discapacidad) han considerado necesario establecer la curatela representativa en favor de D. Nemesio, para los actos que se señalan expresamente en la propia Sentencia, con las obligaciones inherentes a dicho nombramiento en el interés de la persona con discapacidad y la protección de su patrimonio.

El poder al que se refiere el recurso de apelación, otorgado poco tiempo antes de ser formulada esta demanda, ha sido otorgado en favor del que ahora se designa como curador representativo para los actos que se refieren en la Sentencia, el aquí apelante, por lo que se está, en todo caso, respetando la voluntad de Dña. Elisabeth en el sentido de que quien quería que se encargase de su cuidado, atención y asuntos económicos era su hijo Nemesio, y expresamente la Sentencia señala la pervivencia de ese poder. Ello no obsta a que, el Juzgado de Instancia y el Ministerio Fiscal, como decimos, coinciden en que esa ayuda-apoyo-atención-administración, dado que resulta difícil conocer la voluntad actual de Dña. Elisabeth, ha de ser representativa y en protección de la propia persona con discapacidad, sujeta a las obligaciones de la curatela”.

Lo que parece recoger la Audiencia Provincial es el hecho de que, en aplicación de la reforma operada por la Ley 8/2021 en relación a los poderes preventivos, cuando el propio poder que recoge la voluntad del discapaz comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado queda sujeto a las reglas aplicables a la curatela, por lo que, si el propio apoderado es nombrado posteriormente y por necesidad curador representativo, no se está vulnerando la voluntad del discapaz sino salvaguardando y protegiendo en mayor extensión su persona y patrimonio, salvo que se haya previsto expresamente por el propio poderdante otra situación.

Dicho en otras palabras, la reforma pretende dar primacía a la voluntad del discapaz, lo que se materializa en mayor medida a través del otorgamiento del poder preventivo, sin embargo, al aplicarse subsidiariamente al apoderado las reglas previstas para el curador representativo en aquellos casos en los que el poder no recoja expresamente otro mandato expreso y se produzca una situación sobrevenida de necesidad de apoyo del discapaz, no se estaría produciendo ninguna vulneración de la voluntad, sino el cumplimiento de la propia ley que no es sino proteger al necesitado de la medida de apoyo respetando fundamentalmente y, en la medida de lo posible, su voluntad.

En mi opinión, el otorgamiento de poderes preventivos es una medida oportuna y adecuada ante la previsión de discapacidad en un momento en que se supera el juicio de capacidad y posibilita el examen reflexivo y previsor de las medidas necesarias para la representación y gestión ordinaria de los asuntos del discapaz. Ello nos permite concluir que el poder preventivo es un mecanismo jurídico que va a permitir manifestar la voluntad del discapaz en mayor amplitud, pero, para que el mismo pueda ser interpretado y aplicado en su mayor extensión, deberá estar redactado al detalle y al caso concreto, previendo todas y cada una de las situaciones que pudieran darse en el futuro y, en caso de necesitar el apoyo de una tercera persona, tanto a nivel de cuidado personal como a nivel patrimonial.