En las situaciones de crisis matrimonial, uno de los principales elementos de conflicto es la vivienda, concretamente la atribución del uso de la vivienda que fue conyugal.

Los pronunciamientos acerca de tal atribución han ido evolucionando desde posiciones muy generosas con quien se quedaba el uso de la vivienda, hasta recientes resoluciones claramente restrictivas orientadas a salvaguardar los derechos del propietario.

Esta evolución ha transcurrido en paralelo al desarrollo de la custodia compartida. Esta institución ha experimentado una gran evolución en los últimos años, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial y práctico. En el ámbito del derecho común, desde la introducción de este régimen de custodia en el año 2005, la jurisprudencia ha sido la encargada de adaptarlo a la realidad social y práctica de cada momento.

En la Comunidad Valenciana, la ley autonómica 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares establece, como regla general, el régimen de custodia compartida. Y así lo ha reconocido la Jurisprudencia:

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia no solo de nuestro Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que en su conocidísima Sentencia de 6 de septiembre de 2013 que insiste en el carácter ordinario de este régimen en aplicación de la legislación autonómica, sino también del Tribunal Supremo.

Éste se posiciona a favor de la custodia compartida en Sentencias como la de 2 de julio de 2014, que establece que la finalidad de la custodia compartida es  “aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.

Pues bien, la consolidación de este régimen ha conllevado un importante cambio con multitud de escenarios y pronunciamientos muy diversos, como decíamos, en lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda conyugal privativa de uno de los cónyuges.

Tradicionalmente, en los supuestos de custodia monoparental, y al objeto de proteger el superior interés del menor, la Jurisprudencia ha tendido a atribuir el uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos. Todo ello en aplicación del art. 96 del CC que establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden.

Sin embargo, esto no ocurre en los supuestos de custodia compartida, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. La cuestión, pues, se complica, puesto que el interés del menor sigue siendo el más digno de protección con independencia del progenitor a quien corresponda cada período de estancia.

En la Ley Valenciana sí se contempla este nuevo escenario de custodia compartida.

Artículo 6 Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar

1. A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial.

En ocasiones, la atribución de la vivienda privativa de uno de los cónyuges al otro supone una decisión excesivamente gravosa para el propietario. Por ejemplo, en los supuestos en que esta limitación temporal se fija en la mayoría de edad de los hijos aún pequeños o en el momento en que éstos alcancen la independencia económica. Escenarios ambos, que pueden no producirse en, al menos, 10 años.

El principal obstáculo que nos encontramos con frecuencia es la escasez de recursos económicos que conlleva el que ninguno de los progenitores pueda acceder a otra vivienda, más allá de la conyugal: uno por hacer frente ya al pago de este inmueble y el otro por no tener siquiera posibilidad de abonar un alquiler.

La Ley 5/2011 prevé que la atribución de la vivienda tenga, como veíamos, carácter temporal y que sea la autoridad judicial quien fije el período máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

Entendemos, pues, que un plazo de diez años es demasiado extenso. No obstante, en la jurisprudencia menor encontramos multitud de ejemplos en uno y otro sentido, y tal disparidad de opiniones al respecto habría llegado al Tribunal Supremo, quien ha experimentado una importante evolución en la consideración de la atribución de la vivienda familiar en caso de divorcio. Una evolución que es consecuencia de los propios cambios sociales:

• En su Sentencia de 14 de abril de 2011, el TS se muestra contrario a que tal atribución se limite en el tiempo por no entender que lo permitiera así el artículo 96 del CC, reiterándose en jurisprudencia de años posteriores como la STS de 13 de julio de 2012 o de 17 de octubre de 2013.

De esta confusión doctrinal y jurisprudencial, provocada por la inflexibilidad de una aplicación literal del art. 96.1 se deduce una necesaria reforma de este precepto de forma que permita decisiones judiciales adaptadas a la realidad de las circunstancias que rodeen cada caso, bajo condición siempre, de no descuidar el derecho superior del menor.

• Fruto de esta evolución, el Tribunal Supremo ha cambiado su criterio y comienza a reconocer la limitación en el tiempo cuando se atribuye a un cónyuge el uso de la vivienda propiedad del otro, y todo ello con base en el principio de proporcionalidad.

En este sentido, destacamos la Sentencia nº 522/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2016.

En ella se establece que si hay custodia compartida y la vivienda familiar es privativa de uno de los cónyuges, la atribución del uso al otro cónyuge está sometida al principio de proporcionalidad, por lo que se exige un plazo prudencial.

En este sentido, el TS recuerda que el Juzgado fijó el momento de la desafectación de la vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras que ahora el recurrente lo determina en dos años desde el dictado de la sentencia de casación “tiempo que debemos considerar más razonable y ponderado que el establecido en la sentencia recurrida, si tenemos en cuenta que desde la interposición de la demanda en mayo de 2012, han transcurrido cuatro años, unido a los dos que acepta el recurrente, se le estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período de seis años para restablecer su situación económica”.

Por todo ello, estimando el recurso y asumiendo la instancia, el TS declara que la vivienda familiar, privativa del esposo “queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables desde la fecha de la presente sentencia de casación, plazo que prudencialmente se establece a tenor de lo dispuesto en el artículo 96.3 del Código Civil, aplicado analógicamente”.

En definitiva, con estos cambios de criterio, los Tribunales dan respuesta a una realidad social que se va imponiendo: multitud de tipos de familias, regímenes compartidos de custodia, vivienda, etc.