¿Qué es una cláusula suelo? Una cláusula suelo es una limitación mínima al tipo de interés, la cual está inserta en gran parte de los contratos de préstamo hipotecario (distintos cálculos estiman que entre el 30% y el 40 % de las hipotecas suscritas en España incluía el suelo entre sus condiciones) causando graves perjuicios a los consumidores hipotecados, puesto que, a pesar de que los tipos de interés bajen, están limitados a una cantidad mínima fija, y por tanto, aun habiendo firmado una hipoteca a un interés variable, se ha convertido (desde la gran bajada de los tipos de interés del año 2009) en un interés fijo. 

El procedimiento a seguir para la eliminación de las cláusulas suelo y la devolución de las cantidades pagadas por este concepto, es solicitar su nulidad, lo que debería implicar (porque así lo establece el artículo 1303 de nuestro Código Civil) destruir las consecuencias y borrar sus huellas, como si no hubiesen existido, y evitar así que se deriven efectos por su aplicación, es decir lo que es nulo no produce ningún efecto; pero dicha retroactividad ha sido limitada a 9 de mayo del año 2013 por nuestro más alto Tribunal, el Tribunal Supremo, ¿y por qué se limita a esa fecha? por el simple hecho de que fue ese día cuando el Tribunal Supremo publicó la tan controvertida Sentencia (ratificada posteriormente en Sentencia de 25 marzo de 2015).  

EL Tribunal Supremo ha fundamentado está limitación en que la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución)- y en que es notorio que la retroactividad de la Sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.  

Tras este pronunciamiento se han dictado numerosas Sentencias por los distintos Tribunales sin tener en cuenta la limitación del Tribunal Supremo y por tanto, concediendo una retroactividad total, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 de octubre de 2015, que se aparta del 

criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo entendiendo que la doctrina de la limitación de la retroactividad no puede aplicarse en términos tan absolutos como en dicha resolución se hace toda vez que se dan elementos que aconsejan matizarla y atemperarla: A) En primer lugar, la existencia de doctrina contradictoria del propio Tribunal Supremo sobre el tema debatido. B) El hecho de que la jurisprudencia no sea considerada en nuestro ordenamiento como fuente del derecho sino como un elemento complementario. C) La mejor adecuación de la interpretación que proponemos acerca de los efectos de la nulidad de cláusulas contractuales abusivas a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de protección a los derechos de los consumidores, lo que incluye la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y el justo equilibrio entre las partes. D) Si bien en aras de la seguridad jurídica es conveniente dar una respuesta igual y uniforme a idénticos supuestos de hecho, ello no pasa de ser una conveniencia o la expresión de un deseo, pero no constituye, un mandato legal expreso, que en ningún momento, hasta el presente, ha sido concretado por el legislador.   

Es también notoria la Sentencia de 7 de abril de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, resolviendo la macrodemanda presentada por las asociación de consumidores, ADICAE, que declaró la nulidad de la mayor parte de las cláusulas suelo fijadas en las condiciones generales de las hipotecas suscritas con consumidores por "falta de transparencia", pero manteniendo la limitación marcada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.  

Entre tanto, y dado la diversas interpretaciones de los Juzgados y Tribunales, se planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a petición de un juzgado de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, si la limitación que hace el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en cuanto a la devolución de las cantidades abonadas por la consumidores contraviene o no el derecho de la Unión Europa; celebrándose una vista, el pasado 26 de abril en Luxemburgo, donde se personaron los abogados de los consumidores, los abogados de los bancos y el Abogado General de la Unión Europea (Pablo Mengozzi).  

El Abogado General de la Unión Europea, presentó sus conclusiones el 13 de junio, opinando que tal limitación “es compatible” con la directiva europea que regula las cláusulas suelo, que, según el letrado, “no determina las condiciones” en las que un órgano jurisdiccional nacional puede limitar los efectos de las resoluciones. Corresponde, por tanto, al ordenamiento jurídico interno el que debe precisar las condiciones, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad del derecho comunitario. A juicio del abogado general el Tribunal Supremo puede ponderar la protección de los consumidores con las “repercusiones macroeconómicas asociadas” a la amplitud con que se utilizaron las cláusulas suelo. Así, considera que 

tales repercusiones pueden “justificar la limitación en el tiempo” de los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas, sin que por ello “se rompa el equilibrio” en la relación entre el consumidor y el profesional, declarando que la retroactividad fijada por el Tribunal Supremo como compatible con las reglas de la Unión Europea.   

¿Qué ha ocurrido tras estas conclusiones del Abogado General de la Unión Europea?  

Las cosas siguen prácticamente igual, a la expectativa de la esperada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se prevé será dictada a finales del año 2016, a día de hoy, hay juzgados que aplican la Sentencia del Tribunal Supremo, limitando la retroactividad al 9 de mayo de 2013, mientras que otros creen que la nulidad implica la devolución total, como por ejemplo el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia de San Cristóbal de la Laguna quién, en Sentencia de 20 de julio de 2016 (siendo demanda Caixabank), determina que es público y notorio la buena salud financiera de CAIXABANK, sin que una sola prueba haya practicado la entidad demandada acreditativa de que la restitución del exceso cobrado por la indebida aplicación de la cláusula suelo vaya a provocar a la entidad la quiebra de sus aspiraciones financieras, ni mucho menos que tal repercusión pudiera provocar en España un desastre macroeconómico, sistémico o endémico, porque en este proceso tenga que devolver el exceso cobrado indebidamente en materia de intereses remuneratorios por la indebida aplicación de una cláusula nula de pleno derecho como lo cláusula suelo aplicada. Y es que al igual que resulta necesario, en el marco de una acción individual, examinar si en cada caso concreto concurren o no las circunstancias referidas al juicio de transparencia, también resulta necesario, al determinar el régimen de la nulidad declarada (que habrá de traducirse en el efecto devolutivo de las cantidades percibidas en exceso por la entidad financiera) examinar si concurren o no las circunstancias necesarias para la limitación de tal devolución en el tiempo; pues siendo tal causa limitadora una excepción de nueva creación por nuestro Alto Tribunal a la consecuencia jurídica prevista por imperativo legal en el artículo 1303 del CC, no pude, ni debe adoptarse de una forma genérica para todos los casos, más cuando no existen las circunstancias “idénticas”, por todo lo dicho, a las que se refiere el Abogado General.   

A parte de todo esto, y en espera de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, existe un informe favorables de la Comisión Europea, órgano ejecutivo y legislativo de la Unión Europea, (Directiva 99/33/CEE) asunto c 154/15 13 de junio de 2.015, entendiendo que la retroactividad debe ser absoluta y no limitada como pretende el Tribunal Supremo.    

Este límite, establecido por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, supone para el consumidor que en lugar de recuperar los intereses pagados de más por aplicación de la cláusula suelo desde el año 2009 (cuando comienzan a bajar los tipos de interés), sólo recuperarán lo abonado desde el 9 de mayo de 2.013 en adelante.   

En conclusión, a día de hoy existe gran inseguridad jurídica en relación a cuál será la postura  a aplicar por cada Juzgado, dado que no existe un teoría unánime en cuanto a la aplicación o no del límite establecido por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, lo que sí es cierto es que estás cláusulas han sido declaradas nulas por casi unanimidad de los tribunales y que sigue siendo necesario presentar demanda judicial para que las entidades bancarias devuelvan lo cobrado por su aplicación.