La guarda y custodia es una de las medidas a aplicar en la situación de los hijos comunes menores de edad, tras producirse una ruptura entre los progenitores.

 

La guardia y custodia hace referencia al progenitor con el que convive el menor, el cual será responsable de su cuidado diario. Dicho progenitor será el progenitor custodio, mientras que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas, siempre que no se establezca una guarda y custodia compartida, en cuyo caso cada progenitor será considerado como el progenitor custodio, tal y como veremos a lo largo del presente artículo.

Existen diferentes formas de ejercer la guarda y custodia:

• Compartida.
• Exclusiva de un progenitor.
• Encomendada a otros familiares.

La guarda y custodia compartida

Este tipo de guarda y custodia es la preferente y deseable, según la doctrina del Tribunal Supremo. Conlleva que los progenitores convivan de manera alterna con el menor, y debe solicitarse por las partes, por lo que no cabe su establecimiento de oficio por el Tribunal.

Los tiempos de convivencia de cada progenitor con el menor deben ser equitativos, pero ni la legislación ni la jurisprudencia han determinado unos tiempos específicos, ya que dependerá del caso concreto enjuiciado. Lo importante es que la alternancia de los períodos temporales en la guarda y custodia atiendan al interés superior del menor, principio indispensable en los procedimientos de separación y divorcio.

Lógicamente, la determinación de una guarda y custodia afecta al resto de medidas que se establecen en un procedimiento de separación o divorcio, tales como:

• Régimen de visitas: Se establecerá cuando el sistema de guarda y custodia compartida sea de períodos largos (como, por ejemplo, por trimestre, por semestres o por cursos escolares), aplicándose el mismo régimen de visitas que si se tratara de una guarda y custodia exclusiva.
• Pensión de alimentos: Se puede acordar que cada progenitor ingrese una cantidad determinada mensualmente en una cuenta común exclusiva para pagar los gastos de los menores; que cada uno de ellos abone los gastos del menor durante el período que lo tengan bajo su cuidado; o bien que el progenitor abone al otro una cantidad cuando el menor se encuentre conviviendo con el progenitor que recibe dicha cantidad.

También se puede determinar que un progenitor abone unos gastos y el otro progenitor pague otros gastos diferentes.

No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta los ingresos de ambos progenitores para determinar esta medida: en caso que un progenitor carezca de ingresos, se puede establecer que sea el otro progenitor quién abone una pensión de alimentos, aunque se haya aprobado un régimen de guarda y custodia compartida.

• Determinación de la vivienda en la que residirá el menor: Se puede fijar que el hijo sea quién se traslade a las residencias de los progenitores, o bien que sean los progenitores quienes se desplacen al domicilio familiar donde reside el menor.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia ha venido desarrollando unos criterios para poder determinar si la guarda y custodia compartida es la opción más adecuada para el menor, aplicando siempre el favor filii o el principio de interés superior del menor: no se deberá establecer dicha guarda en casos de violencia de género, cuando exista un alto grado de beligerancia en las relaciones entre los progenitores, o cuando exista una gran distancia entre los mismos, entre otros.

La guarda y custodia exclusiva

En este tipo de guarda y custodia, el menor convivirá de forma estable con uno de los progenitores (progenitor custodio), mientras que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas (progenitor no custodio).

Este tipo de custodia se aplicará cuando ninguno de los progenitores haya solicitado una guarda y custodia compartida que, como hemos mencionado, debe ser solicitada expresamente por algún progenitor para que así se establezca por el Juez.

Una vez establecida la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores, se deberá determinar también un régimen de visitas para el progenitor no custodio, una pensión de alimentos a favor del menor en función de los ingresos de ambos progenitores y los gastos del menor y la atribución de la vivienda familiar al progenitor custodio mientras dure la guarda.

La guarda y custodia encomendada a otros familiares

De forma muy excepcional, se podrá encomendar la guarda y custodia del menor a otros familiares, normalmente los abuelos.

Lo más habitual es que, previamente a asignar la guarda y custodia a otros familiares, se haya producido la intervención de una entidad pública porque el menor se encuentra en una situación de desamparo. Dicha situación ocurrirá cuando los progenitores no puedan ejercer adecuadamente la patria potestad.