Mediante esta figura, que no es habitual, yo como testador puedo hacer lo que normalmente no puedo en Derecho Común (y sí en muchos Derechos Forales):

1. Ordenar que mi pareja sea el “Ejecutor” de mi testamento.
2. Permitir que mi pareja adapte mi voluntad a los actos futuros de mis herederos.
3. Permitir que reparta mi herencia, incluso que reparta la “mejora” en beneficio de algunos de mis herederos frente a otros.
4. Mantener indivisa mi herencia, mientras no haga ese reparto. Y no sólo mi herencia, también mantener indivisa nuestra comunidad de gananciales (u otra comunidad conyugal).
5. Por último pero no menos importante, durante la indivisión: que mi pareja administre todo ese patrimonio indiviso.

Desarrollaremos estas ideas a lo largo del post.

Si prefiere una presentación de la figura más breve y menos técnica que este texto, puede leer este post, en el que me denomino “Antitestamento” a la fiducia sucesoria conyugal.

Lo más sencillo es que decida mi pareja

Como testador, instintivamente tendré tendencia a adjudicar, hasta donde pueda y me dejen, la propiedad y la gestión de mi patrimonio a mi pareja.

Esto tiene perfecto sentido.

Primero porque así le endilgo a mi media naranja un gigantesco marrón (sólo con esto ya ha merecido la pena esta lectura, ¿verdad?).

Pero también porque, a pesar de los pesares, mi pareja es probablemente la persona más adecuada para el caso: comparte mis intereses, y (en general) mis intenciones y mis razones sobre el destino de mi patrimonio.

Algo que por naturaleza no suele ocurrir con mis hijos.

Los hijos, alcanzada cierta edad tienen la molesta costumbre de desarrollar sus propias (y siempre diferentes) ideas sobre lo que quieren hacer con su herencia y con su vida.

Los problemas del testamento en derecho común

Como testador, se sufre un estado de bloqueo al pararse uno a planificar su testamento, su sucesión. Y ello, por muchas razones:

• De pronto, me doy cuenta de hasta qué punto queda limitada mi libertad para testar, principalmente por los derechos legitimarios de mis familiares.
• Además están las limitaciones habituales de las personas humanas, como por ejemplo no poder conocer mi futuro, y saber en el día de mañana, (i) cuál de mis herederos tendrá mayor o menor necesidad, y (ii) cuánto valdrán mis activos, mis negocios. Y así acertar mañana con lo que decida hoy.
• También necesito preocuparme por dejar al menos “lo suficiente” a quien en teoría debería poder dejar todo: a mi cónyuge. Al fin y al cabo, mis hijos deberían heredar ese “todo” más tarde.

Pues bien, el Código Civil en su artículo 831, regula la “fiducia sucesoria conyugal”, un instrumento poco conocido y menos aplicado que muchas veces resuelve –y siempre flexibiliza- la mayoría de estos inconvenientes.

Los problemas de la comunidad conyugal y la comunidad hereditaria

En muchas ocasiones como testador tengo, aparte de mi patrimonio privativo, bienes o activos adquiridos en común con mi cónyuge.

No necesariamente una sociedad o comunidad de gananciales. Puedo perfectamente haber estado en vida con mi pareja en separación de bienes y haber adquirido con ella  inmuebles u otros activos en común.

En estos casos de bienes o activos adquiridos en común con tu pareja (ahora ya cónyuge viudo, “superviviente” o “supérstite”), cuando falleces, tu pareja necesita liquidar esa comunidad antes de empezar con la partición de la herencia propiamente dicha.

Por tanto, es necesario distinguir entre lo que era sólo mío (patrimonio “privativo” del testador) sólo de mi pareja (patrimonio privativo del supérstite o viudo) y bienes en común de los dos. Estos últimos (los bienes gananciales, lo comprado en común), es lo que hay que separar, como se explica en estas figuras.

Situación del patrimonio de la pareja, antes de la disolución de la comunidad conyugal.

Aquello que “no le toque” a mi pareja en la liquidación de esa comunidad, se integra en mi herencia. Esa herencia se reparte entre mis descendientes y, otra vez, mi pareja.

Después de la disolución de la comunidad conyugal

A partir de aquí ya tenemos mi herencia o mi patrimonio hereditario propiamente dicho, sobre el que entra en juego la legítima de mis descendientes: el tercio de legítima estricta, el tercio de mejora y el de libre disposición.

Viendo este proceso desde el punto de vista de mi pareja, deben tenerse en cuenta que mi pareja necesitará el consentimiento de mis hijos dos veces:

• El primero: nuestros hijos tendrán que estar de acuerdo con el reparto que haga mi pareja de los bienes que tenía en común conmigo. Es decir, con aquello de entre todo lo que teníamos en común, que mi pareja viva se quede para sí. (Y esto es así porque justo lo que no se quede mi pareja, será parte de la herencia de mis descendientes).
• El segundo: esa herencia es otra comunidad en la que están mis hijos y mi pareja, que necesitará ponerse de nuevo de acuerdo con ellos para repartir los bienes entre todos.

Eso, si el testamento no hace algo por evitar esta situación, o resolverla. Y normalmente, no lo hace.

En cambio, la Fiducia Sucesoria Conyugal permite al cónyuge repartir la herencia prescindiendo de esos dos consentimientos de los descendientes, como veremos.

Alternativas : ¿cómo se suele tratar esta situación?

Las opciones digamos “hegemónicas” –o más comunes- no resultan flexibles para mí como testador: yo preferiría tener más libertad para adaptar o actualizar mis decisiones, de algún modo, a las necesidades (o conductas) futuras de mis hijos.

Dichas opciones tampoco resultan muy favorables a los intereses de mi cónyuge.

A).- La cautela sociniana

La fórmula que universalmente se propone y aplica en las notarías de derecho común es la “cautela sociniana”. Esta figura consiste en redactar mi testamento, imponiendo sobre todo mi patrimonio hereditario, un usufructo en favor de mi cónyuge o pareja.

Con ello se persiguen dos objetivos:

• Aumentar la cuota hereditaria de mi cónyuge (así le doy más de lo que por ley obligatoriamente le corresponde: el usufructo sobre el tercio de mejora).
• Dar a mi cónyuge el control de la herencia, en su condición de usufructuario universal.

Lo explicamos con un ejemplo

En nuestro ejemplo, el testador, casado en gananciales, impone a sus dos hijos un usufructo universal sobre toda la herencia en beneficio de su cónyuge supérstite.

Ante la cautela sociniana, los hijos tienen dos opciones:

Primera opción: aceptar y cumplir la disposición del testador, con lo que los dos hijos adquieren la nuda propiedad de toda la herencia, gravada con el usufructo en favor de su madre (es decir, cada hijo adquiere más que lo que le por ley obligatoriamente le corresponde: la mitad del tercio de legítima estricta, pero con la carga del usufructo).

El cuadrado rojo en la siguiente figura, marca la cuota hereditaria del Hijo Dos, gravada toda ella con el usufructo en favor del cónyuge superviviente.

Opción 1

Segunda opción: El hijo Dos, exige su derecho a obtener su legítima libre de cargas (libre del usufructo impuesto). En este caso, el hijo Dos recibiría su herencia libre de cargas, pero limitada al mínimo legal, como se ve en el recuadro rojo del siguiente gráfico: recibe menos que en la opción anterior, en la que cumplía el deseo del testador.

Como se ve, el Hijo Dos decide exigir su legítima sin el gravamen del usufructo, viendo reducida su porción hereditaria al mínimo legal.

En resumen, el hijo o descendiente puede elegir entre recibir más cuota, gravada con el usufructo, o lo mínimo que la ley le reconoce, pero libre de cargas.

Problemas: es frecuente el acuerdo entre los herederos para conmutar el valor del usufructo por bienes concretos. De este modo mi pareja recibe bienes concretos en propiedad, en vez del usufructo sobre el todo.

Al final, lo único que consigue así mi pareja es recibir más dinero, pero conmutado en bienes, activos y perdiendo el control de la herencia.

Precisamente cuando queda mi pareja apartada del control de la herencia, se frustra la finalidad de protección de la figura.

En este sentido, la Fiducia sucesoria conyugal tiene múltiples ventajas sobre la cautela sociniana, como veremos.

B).- El mantenimiento de la unidad de la empresa familiar ex 1056.II CC

Una figura asimismo muy útil (y muy utilizada) es la posibilidad –regulada en el art. 1056 del Código Civil-) de adjudicar mi empresa familiar como un todo a algunos de mis herederos, imponiéndoles la carga de indemnizar al resto de herederos “no agraciados” en metálico u otros bienes.

Problemas: la viabilidad de la figura (es decir, que de verdad se puedan cumplir mis deseos) depende completamente de la existencia al momento de mi muerte en la herencia, de activos –distintos de mi empresa- suficientes para compensar a mis “herederos no empresarios”. Y de no existir o no ser suficientes, dependerá de las posibilidades de la propia empresa –en manos de los “herederos empresarios”- para endeudarse y compensar en metálico a los “herederos no empresarios”.

Lo explicamos con un ejemplo

Supongamos que en la situación anterior (en la que concurren sólo el cónyuge y dos hijos), existiera una empresa en el patrimonio hereditario.

Caso de Exito

En un primer caso sí sería posible compensar al Hijo Dos, que es el “heredero no empresario”.

La empresa familiar equivale a (i) la parte de mi herencia que puedo adjudicar libremente en mi testamento (tercio de  mejora más tercio de libre disposición), más (ii) la legítima, la parte que tenía que dejarle de todas formas a mi “heredero empresario”.

El Hijo Dos, como heredero no empresario, se lleva el resto de mis bienes distintos de la empresa. Todo cuadra.

Segundo caso

Sin embargo, en el segundo caso que exponemos en el siguiente gráfico no existen activos “no empresariales” suficientes para compensar. Mi empresa (o su valor) “no cabe” en la parte disponible de la herencia (tercio de mejora más tercio de libre disposición).

El valor de mi empresa es demasiado grande y sobrepasa el de la parte disponible de mi herencia, e incluso puede superar el de la propia herencia.

Aquí, la ley permitiría a los “herederos empresarios” aplazar el pago de la compensación en metálico a los “herederos no empresarios”.

En este caso hay otro problema: la práctica demuestra que, en muchos casos, la decisión de los herederos empresarios por endeudar la empresa para financiar la compensación, puede poner en peligro la viabilidad de la  misma y suponer, a medio plazo, su concurso.

Nuevamente, nos encontramos con los inconvenientes de no poder conocer el futuro.

Inmediatamente veremos este segundo caso bajo la perspectiva de la fiducia sucesoria conyugal.

Regulación legal de la fiducia sucesoria conyugal

En virtud de la ley 41/2003 de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, se dotó al art. 831 del Código Civil de una nueva redacción que pueden examinar aquí.

Dicha redacción sin embargo, no hace mención alguna ni exige como requisito la protección de menores o incapacitados.

¿Quién puede utilizar la Fiducia Sucesoria Conyugal?

Cualquier pareja, con vecindad civil en territorio común que haya tenido descendientes en común.

Es importante e interesante señalar que cabe cualquier clase de pareja (casada o no, en unión de hecho o no, de distinto o incluso del mismo sexo: la ley no distingue).

Por tanto cualquier referencia hecha en este texto al “cónyuge”, “casado”, “supérstite”, … debe entenderse realizada al otro progenitor de sus descendientes comunes, tenga el mismo sexo o no que usted, esté o no casado con usted, o haya concebido o adoptado con usted a sus hijos.

Posibilidades ofrecidas por la Fiducia Sucesoria Conyugal

Como decíamos antes, la Fiducia Sucesoria Conyugal permite al testador:

A)   Nombrar a mi pareja como ejecutor testamentario.

El artículo 831 CC me permite como testador, destacadamente y entre otras cosas, delegar en mi pareja, para cuando me sobreviva, la facultad de repartir mi patrimonio hereditario.

B)   Dicho encargo puede ser cumplido por mi pareja durante su vida, o tras su muerte, a través de su propio testamento.

Mi pareja supérstite podrá ejecutar mi testamento durante su vida, o a través de su propio testamento, para después de su muerte, repartiendo mis bienes (y/o los suyos) entre nuestros descendientes comunes.

Dicho de otro modo: puedo delegar en mi pareja la capacidad de que decida durante su vida o incluso retrasar más allá de su muerte, “mejorar” o beneficiar a alguno de nuestros hijos comunes –por ejemplo, porque merezca o necesite más que los demás-, así como la cuantía de dicha mejora y, adjudicarla en dinero u otros bienes.

Y todo ello, sin contar con el consentimiento del resto de nuestros hijos.

C)   Ejecutor de un testamento “flexible”

Para ello puedo conceder plena libertad o flexibilidad limitada a mi pareja.

O puedo dictar reglas o pautas concretas que deban ser cumplidas.

Puedo, por ejemplo, imponer objetivos a mis hijos, plazos o condiciones, que una vez conseguidos les hagan merecedores de tal o cual cosa. En este caso, mi pareja, una vez confirme el cumplimiento de estas condiciones, entregará la “recompensa” al heredero, cumpliendo así mis instrucciones.

D)  Su pareja como administrador de la herencia

Mientras mi pareja no decida, o no reparta toda la herencia, lo no repartido permanece en situación de indivisión bajo su control.

Y este control se mantiene hasta la liquidación total del patrimonio familiar, o hasta su muerte.

E)   Administrador directo o indirecto

No es en absoluto obligatorio que la administración sea ejercida personalmente por mi pareja.

El control se puede ejercer por delegación en los apoderados o responsables que ejercieran sus funciones durante mi vida, o en otros diferentes que nombre mi pareja. En todo caso, tales apoderados responderán de su gestión frente a mi pareja supervivente.

Esta figura atribuye un protagonismo más acusado a mi pareja.

No se trata de un usufructo que puede ser fácilmente conmutado, como en la cautela sociniana.

Fiducia Sucesoria conyugal versus cautela sociniana

Recordemos que en el caso de la cautela sociniana la posición de decidir corresponde a mis hijos, (aceptar o no un usufructo sobre su herencia en favor de la pareja superviviente, o reclamar menos cuota, pero libre de cargas).

En realidad, en la cautela sociniana, mis hijos… deciden si cumplen o no con mi voluntad!!

Pues bien, en la fiducia sucesoria conyugal la decisión corresponde, no a los hijos, sino a mi pareja superviviente quien puede adjudicar la legítima estricta a quien la reclame, con (i) activos del patrimonio familiar indiviso, (ii) con dinero procedente de la venta de dichos activos, o incluso (iii) con sus propios activos privativos, si por alguna razón interesa dejar intacto el patrimonio familiar.

Aplicación conjunta de la Fiducia Sucesoria conyugal y del mantenimiento de la unidad de la empresa familiar ex 1056.2 CC

En caso de ser necesario, mi pareja supérstite puede compensar a los “herederos no empresarios” a través de las mismas tres opciones que acabamos de mencionar: (i) activos del patrimonio familiar indiviso (mi herencia y mi parte en la comunidad conyugal), (ii) con dinero procedente de la venta de dichos activos, o incluso (iii) con sus propios activos privativos, si por alguna razón interesa dejar intacto el patrimonio familiar.

En este caso, que vemos comparado en el gráfico anterior, la empresa que “no cabía” antes, “cabe” ahora.

Y ello es así porque mediante la fiducia sucesoria conyugal es posible compensar a los “herederos no empresarios” con activos correspondientes a la comunidad conyugal indivisa (el cuadrado rojo dentro del ”patrimonio común indiviso”), e incluso con activos privativos de mi pareja supérstite.

¿A quién le puede interesar la Fiducia Sucesoria Conyugal?

Recordemos que el testador tiene que tener pareja (que será la persona que decida y ejecute en nombre del testador) y descendientes comunes con ella.

Pues bien, la fiducia sucesoria conyugal puede interesar a:

a) A cualquier pareja que no se quiera complicar la vida al regular su sucesión.

b) A cualquier pareja que quiera hacer un testamento “del uno para el otro”. Me refiero a quienes quieren que, cuando el primero muera, el otro herede todos sus bienes.

Pues bien: con esta figura, no los heredará, pero los gestionará, si así se le autoriza y quiere, hasta su muerte.

c) Cualquier pareja casada en gananciales, o que tenga en común un activo difícilmente divisible, o cuya división exija normalmente, en la práctica, su venta (ejemplos: una vivienda hipotecada, un negocio, una sociedad).

d) Cualquier pareja interesada en mantener la paz familiar tras la muerte del cabeza de familia: en la medida en que mi pareja superviviente tendrá la administración de la herencia indivisa, y el poder para decidir cuál de los hijos es o no mejorado (beneficiado frente a los demás), tendrá una eficaz herramienta para fortalecer su posición frente a un posible hijo “rebelde”.

 

En la vida y en el derecho de sucesiones, no todo está trillado.

Existen opciones, distintas de las mayoritarias, entre las que puede estar la que mejor le convenga a usted.

Buena semana.