La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica viene a trasponer y aplicar a nuestro ordenamiento lo dispuesto en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Se pretende con dicho cambio modificar la normativa estatal, que venía estableciendo un sistema predominantemente sustitutivo de la toma de decisiones de las personas incapaces por otro, flexible y gradual, en el que se va a erigir como punto de partida la voluntad del discapaz.

La voluntad del discapaz resulta determinante y resolutiva como consecuencia directa del derecho fundamental a la dignidad humana. Tal y como expone el Tribunal Supremo en STS nº 269/2021, de 6 de mayo: “Con ello no se pretende, como se ha escrito, que las personas con discapacidad tengan derechos específicos por ser diferentes (proceso de especificación), sino simplemente de que disfruten de los mismos derechos que el resto de las personas en igualdad de condiciones (proceso de generalización), con las medidas de apoyo que, en su caso, sean necesarias a tales efectos”. En otras palabras, con los sistemas de apoyo se pretende el establecimiento de un conjunto de medidas que permita posicionar en una situación de equidad a quien padece algún tipo de discapacidad con quien no lo padece.

A pesar de que esta ley parece clara en su exposición y redacción, no ha dejado de suscitar ciertos problemas en la práctica jurídica. Resulta clave resolver la medida adecuada entre la dualidad opcional de los dos nuevos sistemas de apoyo: curatela y guarda de hecho.

La curatela, como sabemos, se constituye como una medida de apoyo de carácter continuado, pudiendo distinguirse entre la curatela asistencial y la representativa siendo esta última, en cierta medida, más invasiva y únicamente concedida por los tribunales cuando el nivel de discapacidad de la persona que requiere el apoyo la haga absolutamente dependiente y/o carezca de un discernimiento de sus capacidades de hacer y entender o se encuentre altamente limitada. También se reconocerá en aquellos casos en los que las medidas que se estén llevando a cabo de facto no sean suficientes o se estén desarrollando de manera perjudicial para el discapaz. 

La curatela va a estar dotada de un carácter subsidiario reduciéndose su establecimiento a aquellos casos donde no se pueda adoptar otra medida de apoyo menos intrusiva en la voluntad del discapaz. Reflejo de ello es la línea seguida por los tribunales de apelación destacando lo sentado recientemente por la Audiencia Provincial de Santander en SAP nº 286/2022, de 31 de mayo, al venir a decir “si bien la curatela es la principal medida de apoyo estable y continuado, su constitución será subsidiaria de los apoyos voluntarios que la propia persona haya previsto, de un lado, y de la guarda de hecho que sea suficiente y funcione de manera adecuada, del otro, como expresamente indican los art. 255.V ( " Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias") y 269 ( "La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad") del Código Civil”.

Debemos, por su indudable conexión, traer ahora a colación la medida de apoyo denominada como guarda de hecho. Se configura como un tipo de apoyo informal, que no va a requerir de un nombramiento judicial, sino que se considerará como guardador de hecho a aquella persona que, informal y cotidianamente, venga ocupándose de la persona con discapacidad de una manera adecuada y siempre en beneficio del discapaz.

De esta forma, el guardador de hecho solo requerirá solicitar autorización judicial cuando deba llevar a cabo alguna función de representación en nombre del discapaz, es decir, alguna de las actuaciones previstas en el art. 287 del Código Civil, que, dicho sea de paso, también resultan necesarias para el caso de estar desempeñándose una medida de curatela.

Reflejo de ello es lo resuelto por la Audiencia Provincial de Santander en SAP nº 175/2022, de 30 de marzo, al denegar el establecimiento de una curatela representativa a favor de una señora de 93 que padecía una demencia de perfil degenerativo y progresivo, que le llevaba a un deterioro cognitivo moderado-grave y que le impedía hacer uso de sus funciones más básicas como la memoria, necesitando asistencia para actividades tan elementales como la toma de decisiones a nivel de salud y economía.

No obstante, consideraba la sala de apelación que al venir desarrollándose la atención necesitada por la discapaz por su hijo y funcionando  de manera correcta nada llevaba a la necesidad de adoptar una curatela representativa sino únicamente a solicitar aquellas autorizaciones judiciales que resultasen necesarias para actuar en nombre del discapaz.  Y así resuelve: “concluye que en este caso no procede la constitución de la curatela que se solicita, pues la discapaz  tiene ya un guardador de hecho, el propio recurrente que se postula como curador representativo, cuya eficaz actuación como tal guardador de hecho supone suficiente apoyo para la misma, tanto a nivel personal como de administración ordinaria de sus bienes, fundamentalmente sus pensiones, facilitado esto por la cotitularidad de la cuenta bancaria. Sin duda la discapaz, dada su situación antes descrita, puede precisar ser representada en caso de tener que tomar decisiones sobre sus bienes inmuebles u otras trascendentes a nivel personal -como puede ser un cambio de domicilio o el ingreso en una residencia-, pero de ello no se sigue que haya de constituirse la curatela representativa, pues de precisar tal apoyo bastará con que el guardador solicite la pertinente autorización judicial, que por otra parte y para esos casos puestos de ejemplo la precisaría incluso siendo curador representativo, conforme al art. 287 CC.. Tan solo en relación con la gestión de los suministros de la vivienda como son el agua, la luz, el gas, o las comunicaciones, ha manifestado don Severino precisar autorización judicial por las dificultades que encuentra al carecer de acreditación alguna para actuar en nombre de su titular, a lo que debe accederse porque en este momento procesal no puede desconocerse la actividad procesal desplegada en este proceso iniciado antes de la entrada en vigor de la ley antes citada y a lo largo de dos instancias, lo que hace innecesario e improcedente remitir ahora al guardador a un expediente de jurisdicción voluntaria para obtener tal autorización”.

En esta línea igualmente clarificadora viene aplicándose por la jurisprudencia menor, entre otros, el Juzgado de Primera Instancia de Valencia en auto nº 1877/22, de 29 de noviembre, que declara: “Así las cosas, a la vista de la totalidad de circunstancias concurrentes en el presente caso, según así resulta de lo alegado y admitido por la propia parte promovente, no cabe otra cosa que la inadmisión a trámite de la solicitud, por contar la discapaz con una adecuada y suficiente guarda de hecho ejercida por su hijo el aquí promovente, que excluye toda necesidad de fijación de medidas estables de carácter judicial, ya que el único motivo real invocado por éste para instar la provisión de las medidas estables es el de no disponer el mismo de autorización para la gestión y disposición de las cuentas bancarias de su madre, si bien ello puede perfectamente ser objeto de una puntual autorización concedida al efecto al guardador de hecho”.

En definitiva, lo que se pretende con la diferenciación de estos dos tipos de medidas y la preferencia por la guarda de hecho con respecto a la curatela no es sino dar una posición predominante a la voluntad del discapaz, viéndose invadidos en la menor medida posible y, al mismo tiempo, evitar la judicialización de aquellos casos en los que se viene ejerciendo un apoyo de hecho de manera adecuada a los intereses del discapaz.