Sabido es que la patria potestad es una figura establecida en beneficio e interés del menor y se entiende inherente a la filiación, que no ha estado exenta de problemática moral y, por tanto, también jurídica. Sobre todo cuando no se cumple con los deberes morales y legales exigibles, generándose estados en que se colocan los padres en la posición de una mera figura procreadora desnaturalizada en cuanto a la relación paterno-filial y que, por sus actos u omisiones, perjudican gravemente al menor en  dicho abandono y desidia en el cumplimiento de los deberes obligacionales que la patria potestad comporta.

Como consecuencia del incumplimiento grave y reiterado de los deberes propios de la patria potestad encontramos el mecanismo excepcional de la privación de ésta, de acuerdo con el artículo 170 del Código Civil. También contempla esta posibilidad la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 que, en su artículo 9.1, admite la separación entre padre e hijo si ésta es necesaria para el interés superior del menor, por ejemplo, en los casos en que el niño sea “objeto de maltrato o descuido”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019 con cita en la n.º 621/2015, de 9 de noviembre y n.º291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la Sala sobre la privación de la patria potestad : “La privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma”..

Con sede en el citado precepto (Art. 170 del Código Civil) se privará de la patria potestad solo cuando así se dicte en causa criminal o matrimonial o por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Es claro que la patria potestad será despojada del progenitor que cometa un delito contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o contra el hijo de la pareja, o por atentar contra el otro progenitor. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 14/2017 de 13 enero, Recurso de Casación 1148/2016, falla la privación de la patria potestad de un condenado por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento cometido contra la hija menor de edad de su anterior pareja, lo que provoca, como es natural,  que se le prive de la patria potestad de su propio hijo. El Supremo estima que “Quien ha incurrido en una grave agresión sexual a la hija de su pareja pone en un riesgo y peligro cierto a su propio hijo, con el que convivió escaso tiempo en régimen familiar con Dña. Flora y Eugenia” (…) “Para la privación de la patria potestad no es necesario que la agresión o incumplimiento de deberes tenga como sujeto pasivo directo al hijo, sino como se refiere en las sentencias citadas, también se puede inferir de la agresión a la madre o, como en este caso, a una hermana”.

Esta interpretación ha generado la normativización jurisprudencial que ha culminado en la modificación del artículo 140 bis del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en cuyo texto se configura como obligatoria la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran en común un hijo o una hija y cuando la víctima fuera hijo o hija del autor.

Sin embargo, cuando no concurre causa penal de este tipo, queda a discreción del juez la privación de la patria potestad por cuanto debe medir la gravedad de la inobservancia de las obligaciones tanto en lo económico como en lo emocional y personal. 

La jurisprudencia viene exigiendo una serie de requisitos entre los que se encuentra una falta o ausencia activa en el ejercicio de la patria potestad temporal, o su ejercicio negligente que se aleje de la finalidad social que la institución anhela, entendiendo que el desentendimiento o incumplimiento reiterado y grave  del régimen de visitas, prolongado y exclusivamente imputable al incumplidor, es causa de su pérdida. Conducta agravada cuando, pasado un largo período de tiempo, el progenitor ausente a su capricho y arbitrio pretendiera ejercer los derechos relativos a la patria potestad, situación que se dio en el supuesto recogido en la Sentencia de la AP de Álava, Sección 1ª, nº 226/2005 de 10 de noviembre, rec. 243/2005.

El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en la Sentencia nº 998/2004 de 11 de octubre, rec. 5226/1999, confirma la sentencia en la que se acuerda la privación de la patria potestad porque el padre lleva sin contactar con su hija más de seis años, hasta el punto de que no cree que le reconozca si le ve; igualmente, por no haberse preocupado en años de la alimentación y sustento de su hija. Valora dicha resolución la desidia y desgana hacia la relación con la hija que se desprende de la actitud absolutamente incumplidora de sus deberes. Más allá de la grave ausencia y abandono vital, la jurisprudencia entiende como requisito para la privación de la patria potestad el prolongado impago de pensiones, exclusivamente imputable al incumplidor.

Sin dejar de reconocer la gravedad del hecho penal de  atentar contra la vida e integridad física y sexual del mismo, de la pareja o de los otros hijos menores, no deben de obviarse determinados comportamientos que impactan emocionalmente en el menor y son potencialmente dañosos para secularizar facetas vitales de éste a futuro, al darse una situación que de facto se impone al menor quien, sin comprender absolutamente nada, ve roto su vínculo de apego con la persona que le ha abandonado y debe construir otras figuras de protección que, en la mayoría de los casos, se sustentan en el otro progenitor y en los abuelos.

Psicológicamente se ha descrito el efecto potencialmente dañino dado que el menor necesita depositar su vulnerabilidad y su confianza en las personas con las que se sienta protegido y pueda ver cubiertas sus necesidades vitales y emocionales. Cuando un progenitor se ausenta de la vida de su hijo menor, éste puede desarrollar carencias emocionales que más adelante se pueden ver reflejadas en su capacidad de relacionarse con otras personas, buscando en ellas esa figura que ha desaparecido. Esta desconexión bloquea igualmente decisiones que reclaman el consentimiento de los padres que formalmente ostentan la patria potestad, lo que hace necesario reclamar dicha privación o suspensión, según los casos.

En conclusión, y esta es nuestra opinión,  habrá que estar a la facticidad que se presente, esto es, al caso, pero no cabe duda de que el incumplimiento sin causa, la desidia, el abandono emocional y material, deben activar la pérdida de un derecho que es una obligación propia e inherente a la paternidad y, por ello, dicha ausencia de responsabilidad parental en su ejercicio provocará su pérdida o su suspensión hasta que se remueva con plenas garantías para el menor.

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