• El banco asegura que cumplió con sus obligaciones legales y que advirtió de los riesgos pero la sentencia afirma que no existe prueba de que se informara de los riesgos y que el cliente tuviera un conocimiento real y efectivo de la trascendencia jurídica y económica de lo contratado

La Audiencia Provincial de Madrid confirma la nulidad de una hipoteca multidivisa colocada sin la debida transparencia. La sentencia de la sala 18º del pasado 30 de septiembre confirma la nulidad decreta en primera instancia por no haber podido probar el banco que se cumpliera con la debida transparencia. “No ha pasado el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia y por tanto se confirma la nulidad”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

Bankinter alega en su recurso que cumplió con sus obligaciones legales y advirtió a los clientes del riesgo de tipo de cambio. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid concluye que no existe prueba de que informara de los riesgos que implica la contratación de una hipoteca en modalidad multidivisa.

El fallo recuerda la sentencia del Supremo de 15 de noviembre de 2017 y la resolución del Tribunal de Justicia de la UE de 20 de septiembre de 2017. En dichas resoluciones se afirma que la multidivisa no es un derivado financiero sometido a la directiva MiFID, pero sí un producto complejo y de riesgo que exige un especial deber de transparencia por parte del banco

Se señala además que las cláusulas multidivisa son condiciones generales de contratación. “El hecho de que se negocie la cuantía e incluso el precio no significa que no se trate de un clausulado tipo que cumple los criterios de la contratación en masa: generalidad, predisposición e imposición”, explica Navas.

Tanto Luxemburgo como el Supremo establece que al tratarse del objeto principal del contrato (el precio) debe de haber un doble control de transparencia. No sólo formal y gramatical sino que permita el conocimiento real de lo contratado.  Un “plus de información” que debe de implicar el pleno conocimiento “real y efectivo” de la trascendencia económica y jurídica de la multidivisa. “Una información suficiente para que el cliente pueda tomar decisiones fundadas y prudentes”, señala Luxemburgo.

Es decir, el cliente debe de comprender que una eventual devaluación de su moneda  funcional respecto a la moneda de referencia de la hipoteca puede encarecer severamente la cuota dificultando su capacidad de pago. Pero no sólo eso, debe de saber que la fluctuación de la moneda supone un recálculo constante del capital pendiente de amortización. “El decir, que puede ocurrir que aunque haya estado pagando religiosamente la cuota durante años deba más cantidad en euros de lo inicialmente prestado; y este riesgo pasa inadvertido para la mayoría de los clientes”, señala el socio-director de navascusi.com.

La sentencia apunta a otro riesgo más: que el banco decida ejecutar la amortización anticipada en caso de que la devaluación supere determinados umbrales. “Es una prerrogativa de la mayoría de las multidivisa de la que la mayoría de los clientes no son conscientes; puede encontrarse sin casa por una circunstancia absolutamente ajena a ellos y al cumplimiento de su préstamo como es la devaluación del euro respecto a la moneda de referencia del préstamo”, apunta Navas.

La Audiencia Provincial de Madrid concluye que los clientes no tuvieron ese “conocimiento real y efectivo” de la “trascendencia económica y jurídica” de la multidivisa y por eso confirma el fallo de primera instancia y condena a Bankinter a las costas.

El banco trata de defenderse alegando que la hipoteca gozó de control notarial donde pudieron advertir de los riesgos a los clientes. La sentencia recuerda la doctrina del Supremo: el control notarial no suple las obligaciones informativas del banco. Tampoco la posibilidad de cambiar de moneda de referencia de la multidivisa excluye el riesgo de la fluctuación. “Para empezar porque el banco establece ventanas para realizar ese cambio, no se puede hacer cuando se desee; y en segundo lugar porque hay que ser un experto financiero para decidir el mejor momento para el cambio de la moneda de referencia”, señala Navas.

La Audiencia Provincial de Madrid concluye que el banco “actuó en contra de las exigencias de buena fe” generando un “desequilibrio importante” entre derechos y obligaciones “pues los clientes carecen de formación bancaria”. Confirma la nulidad de las cláusulas multidivisas obligando al banco a rehacer los cálculos como si la hipoteca se hubiera contratado en euros desde el principio. “La falta de transparencia es una mala praxis bancaria que genera mucho daño y el consiguiente reproche judicial”, concluye el socio-director de navascusi.com