·         Rechaza el recurso por infracción procesal por pretender una “tercera instancia”

·         Rechaza el recurso de casación porque “el banco impuso el swap y el cliente no supo del riesgo”

·         Recuerda que no basta “con una mera ilustración de lo obvio” sino en una información concreta

·         Confirma la condena al banco por colocar un swap a una cooperativa sin la debida transparencia

Varapalo del Supremo al Santander. La Sala de lo Civil rechazaba el pasado 30 de enero un recurso del banco cántabro por infracción procesal. El Supremo recuerda que para poderse acoger a la infracción procesal que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva es necesario que la sentencia apelada “no supere el test de razonabilidad”. O según la doctrina del Constitucional, que sea un “error patente”. El Supremo concluye que el banco “no dice que haya incurrido e un error notorio e incontestable” sino que más bien “pretende una interpretación alternativa de los testimonios que llevaría a otras conclusiones”.

Inadmite por tanto el recurso por infracción procesal recordando que el Supremo “no puede ser una tercera instancia”. Además, recuerda que el testimonio de los empleados del banco tiene escaso valor porque “están obligados a facilitar la información y estarían reconociendo no haber cumplido con su deber”. Para la defensa del cliente, Juan Ignacio Navas, socio-director del despacho Navas & Cusí, “se trata de una sentencia contundente frente a las pretensiones de un banco que incurrió en mala praxis”.

El fallo del Supremo si examina en cambio el recurso de casación al tratarse de un caso que supera los 600.000#. Así que analiza el fondo concluyendo que el banco no sólo incumplió sus deberes de información “sino que el producto fue impuesto”. Insiste en que no consta que el cliente conociera el riesgo ni que se le informara de la trascendencia económica. “El déficit informativo del banco es muy claro y generó un perjuicio para mi cliente muy grave”, señala Navas.

El fallo del Supremo recuerda su sentencia de 13 de enero de 2017 en la que exige “estándares muy altos” de información cuando se trata de productos financieros complejos. “Debía haber informado de que se trataba de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, que los beneficios de una parte supondrían la pérdida de la otra”. Y concluye: “para el banco sólo será beneficios si pronostica una evolución de tipos con la que el cliente pierda”.

El letrado explica que el swap es un producto de suma cero por lo que los beneficios de una parte equivalen a las pérdidas de la otra parte. “Por eso es imposible que el banco vele por los intereses del cliente como si fueran propios como le obliga la ley”, señala el socio-director de navascusi.com.

Según el Supremo, el banco también debería informar del coste de la cancelación anticipada o del valor del swap en su inicio, porque este dato orientaría sobre el pronóstico de evolución de los tipos de interés del banco. “Permitiría calibrar el riesgo”, señala. “Tampoco se hizo”, lamenta Navas.

Además, el Alto Tribual recuerda que la obligación informativa de los bancos es “activa, no de mera disponibilidad”. Es decir, no deben de ser los clientes los que “averigüen los elementos relevantes”. Ni el banco debe de esperar a las preguntas del cliente porque “sin conocimientos expertos, el cliente no sabe qué información debe de reclamar”.

Por supuesto, el Supremo considera que la simple lectura no es suficiente, “especialmente cuando hablamos de productos complejos”. También recuerda que las menciones predispuestas no excluyen el error “al estar vacías de contenido real y resultar contradichas por los hechos·”.

Además, también recuerda que el hecho de que el cliente fuese una cooperativa no le hace experto en productos financieros complejos. “No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa para presumir los riesgos de los productos, sino que son necesarios conocimientos especializados”. Tampoco basta con “la mera representación de lo obvio”, es decir que al ser un contrato aleatorio podían ganar o perder. “Debían haber ofrecido información concreta y haber realizado advertencia sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés”

En definitiva, el Santander no ofreció información “completa, suficiente y comprensible” ofreciendo entre tras cosas simulaciones de los diferentes escenarios. “No hubo simulaciones, ni escenarios, ni advertencia de riesgos sino más bien, imposición de un producto que resultó muy tóxico”, señala Navas.

El Supremo concluye confirmando la sentencia de 13 de junio de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid en la que condenaba al banco como le condenó en primera instancia el juzgado nº 3 de Aranjuez. Además, condena al banco a las costas de casación. “La sentencia es muy relevante porque repasa con profundidad la doctrina sobre los productos financieros complejos y las obligaciones informativas del banco: para mi cliente es una liberación después de tanto calvario. Al final se hace justicia”, concluye el socio-director de navascusi.com