Hace ya bastantes años, cuando comenzaba mi ejercicio profesional, en las compraventas con precio aplazado era lo más habitual la firma de un contrato privado, con su correspondiente cláusula resolutoria. Una vez satisfecho el precio otorgarían las partes escritura pública de compraventa.

Hoy se encargan las agencias inmobiliarias de facilitar modelos de contrato a sus clientes, además de la información de interés para quienes desean vender o comprar un determinado inmueble. Son las agencias inmobiliarias las que han hecho proliferar los mal llamados “contratos de arras”, al punto que incluso los extranjeros en busca una segunda residencia preguntan por el inevitable “contrato de arras”.

Como saben los destinatarios de estas líneas, el contrato de arras no existe como tal. En puridad, las arras constituyen un pacto que puede incluirse en un contrato privado de compraventa.

Las arras que regula expresamente el Código Civil en su artículo 1.454 son las llamadas arras penitenciales: “Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas” (digamos entre paréntesis que el legislador debió utilizar la expresión “dejar sin efecto”, en vez de “rescindir”, pues la rescisión es una forma específica de ineficacia del contrato regulada en los artículos 1.290 a 1.299 del Código Civil). Este tipo de arras es el que habitualmente utilizan las agencias inmobiliarias en sus modelos de contratos, dando lugar a que casi no exista compraventa sin libertad de desistimiento de las obligaciones propias de tal contrato.

Si la voluntad de vendedor y comprador es firme; si el primero está dispuesto a vender su propiedad en un determinado precio y el comprador desea adquirirla a ese precio tiene poco sentido que ambos queden sujetos a la inseguridad o zozobra que supone el que la otra parte pueda arrepentirse por cualquier motivo y le haga perder su tiempo – y su dinero – inútilmente. Lo lógico será que firmen un contrato de compraventa con precio aplazado, mediante la entrega de una cantidad a cuenta que no hay inconveniente en designar como arras confirmatorias.

Además, las arras penitenciales conllevan otros inconvenientes.

Es interpretación unánime del texto del artículo 1.454 del Código Civil que las arras penitenciales ofrecen a ambas partes la posibilidad de desistir del contrato de compraventa. Ese “allanarse a” o “desistir” hace precisa una declaración de voluntad por parte de quien manifiesta su deseo de no seguir adelante con el contrato.

En este sentido, lo primero que tenemos que preguntarnos es qué ocurre si una de las personas obligadas simplemente no cumple con alguna de las cláusulas contractuales: entrega de posesión, pago de un determinado plazo del precio, asistencia a la notaría en la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura… La conducta omisiva, ¿habrá de ser considerada como desistimiento o más bien como incumplimiento contractual? Y, por otro lado, ¿hasta cuándo podrá considerarse que las partes pueden manifestar su voluntad de desistir del contrato?

Examinando alguna jurisprudencia y también algunos modelos de contratos de agencias inmobiliarias observamos que un punto de inflexión lo constituye el otorgamiento de la escritura. Es habitual que el interesado en la compra ponga en manos de la agencia inmobiliaria un primer pago que la intermediaria considera señal e incluso arras penitenciales – con expresa mención del artículo 1.454-  a pesar de que no fluye a la parte vendedora, lo que nos lleva a la imposibilidad práctica de que la dinámica de las arras se lleve a efecto, pues:  ¿cómo pueden perderse en favor del vendedor o cómo ha de devolverlas este duplicadas si su importe no le ha sido entregado, sino que siempre estuvo en poder de la agencia inmobiliaria? Pues bien, continuamos: En el documento que se firma se fija un plazo máximo a concretar o un día cierto para el otorgamiento de la escritura, habitualmente con tiempo suficiente para que el comprador acceda a la financiación hipotecaria. El otorgamiento de la escritura, la comparecencia en la notaría el día fijado significa una obligación libremente asumida por ambas partes. Puede ocurrir que la parte vendedora no acuda a la cita, o bien que no lo haga la compradora. Y es posible que en el contrato se haya establecido que la incomparecencia desencadene los efectos del artículo 1.454 del Código Civil. Pero esto no es posible, ya que el desistimiento del contrato exige una declaración de voluntad, que ha de ser expresa y no deducida de actos u omisiones del contratante. Ergo, la incomparecencia a la notaría no puede ser interpretada más que como un incumplimiento contractual, con las consecuencias propias del artículo 1.124 del Código Civil; nunca como una expresión del desistimiento con la consecuencia de que el contrato quede sin efecto.

Estas y otras reflexiones no hacen más que profundizar en la falta de efecto práctico del pacto de arras, cuya incidencia es escasa, pues habitualmente los contratantes están más interesados en cumplir sus compromisos que en desistir de ellos. También nos hacen pensar en la inseguridad interpretativa en aquellos casos en que una parte considera que el supuesto es de desistimiento contractual derivado del pacto de arras y otra, que se trata de un verdadero incumplimiento del contrato de compraventa. De hecho, hay alguna jurisprudencia que opta por la tesis del incumplimiento interpretando que las arras pactadas no son penitenciales, sino penales.

El último inconveniente de las arras penitenciales, tan automática e inconscientemente utilizadas en la práctica inmobiliaria, deriva de que el pacto ha de ser cumplido. Desde el punto de vista del comprador no hay cuestión, pues ya entregó la señal al vendedor y simplemente la perderá. Sin embargo, si el vendedor desiste, pero no es consecuente con ese desistimiento y no devuelve el importe recibido más una suma igual – es decir, las arras “duplicadas” -, habrá que requerirle formalmente; incluso demandarle para que cumpla con las arras penitenciales

Tendremos entonces un comprador sin vivienda, y con un pleito para recibir el dinero perdido – la señal que entregó – más una suma igual.

Y la conclusión nos lleva a las primeras líneas de este escrito, entendiendo que hubiese sido más práctico y más acorde a la voluntad de ambas partes celebrar un contrato de compraventa con pleno efecto, sin posibilidad de desistimiento.

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