Se centran las reflexiones en torno a la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, cuya aprobación es la lógica consecuencia de la cada vez más creciente conciencia social sobre el bienestar animal, lo que se ha plasmado en diversas resoluciones judiciales que han puesto en valor el vínculo afectivo y este bienestar sobre el mero derecho de propiedad, al ser considerados los animales como “seres vivos dotados de sensibilidad”.

Socialmente parecía inesquivable que el legislador español siguiera desconociendo una realidad social que deriva del vínculo afectivo que se genera con los animales domésticos, afecto que poco o nada tiene que ver con el concepto de bien mueble, con el que lo denominaba y trataba legalmente nuestro Código Civil. La realidad en el seno del derecho de familia es que se generan vínculos emocionales con dichos seres que se ven afectados por las crisis familiares.

 La regulación anterior del Código Civil dotaba a los animales de la condición de cosas, en concreto, de bienes muebles, mientras que el Código Penal, ya en el año 2003, distinguía entre los daños cometidos frente a los animales domésticos y a las cosas.

La Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, modifica la regulación de la naturaleza de los animales de la siguiente manera:  “Artículo 333 bis. 1. Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad”.

Tal y como se extrae de la Exposición de motivos de la reforma, esta nueva regulación trae causa de los precedentes existentes en los Códigos Civiles francés y portugués, que distinguen a los animales de las personas y de las cosas y otras formas de vida, como las plantas.

En nuestro sistema legal, el Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de protección de los animales, consideraba a los animales en general y a los perros en particular como "organismos dotados de sensibilidad física y psíquica" ( art. 2.2).

Previo a la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, ya se dictaron resoluciones judiciales que dotaban al animal doméstico de sensibilidad y valoraban el vínculo afectivo creado con la familia para determinar el régimen de custodia en el seno de una crisis matrimonial. En concreto, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n°. 11 de Madrid, núm. 358/2021 de 7 oct. 2021, Proc. 1295/2020 tuvo en cuenta por primera vez el apego para tomar una decisión referente a la custodia del perro, en concreto, denominando a los dueños como “cuidadores y responsables” en vez de propietarios, declarando por primera vez a un propietario como cuidador de un animal doméstico.

Sin embargo, el tratamiento jurisprudencial previo centraba su concepción ajustada al Código Civil del animal como un semoviente y, en consecuencia, el elemento de titularidad resultaba determinante sobre los aspectos afectivos que cedían ante la titularidad. Siguiendo esta línea se encontraba la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Murcia de fecha 21 de junio de 2.019:“En el supuesto que se analiza y de cara a la resolución del proceso, se debe tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico califica a los animales domésticos, entre los que se incluyen las mascotas, como semovientes y como tales pueden ser objeto de propiedad exclusiva de una persona o también copropiedad de dos o más personas”.

Otras sentencias ya pusieron de relieve el elemento afectivo que supone la tenencia de un animal, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Secc. 4^a, de 14 de mayo de 2018: “Las pruebas practicadas llevan a la Sala a concluir que desde que se produjo el regalo del perro, a ambos litigantes o exclusivamente al demandado, la Sra. Luisa ha venido manteniendo con el mismo una relación afectiva, intensa al menos durante la convivencia (…)lo que dilata la relación entre la recurrente y el perro durante más de siete años, y ampara la creencia, aunque fuera errónea, de la cotitularidad de la mascota, y es que lo trascendente es esa apariencia derivada de la relación afectiva prolongada”.

Y en el año 2019, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Vilanova i la Geltrú de fecha 6 de noviembre de 2019:“No resulta ocioso recordar que la relación con un animal de compañía -en este caso un perro- implica una relación emocional que no es comparable con el derecho de propiedad sobre otro tipo de bienes. Se trata de un ser vivo que acompaña e interactúa con sus propietarios, creándose estrechos lazos de afectividad mutua que deben ser conservados. Y no solo en pos de los derechos de cada uno de los propietarios sino también del propio animal, a los que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en su art.13 (LA LEY 6/1957) considera "seres sensibles" exhortando a los Estados miembros a que tengan plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales”. Resolución que fue confirmada por la SAP de Barcelona, Secc. 11^a. de 22 de enero de 2021.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Madrid de 7 de octubre de 2021, debatió sobre la custodia de un perro y se la reconoce como  pionera porque se avanza al denominar al propietario del animal como “cocuidador y corresponsable” en la comprensión y entendimiento del animal doméstico como un ser dotado de sensibilidad y sujeto de apego y vínculo emocional, invocando el Convenio Europeo de Animales de Compañía de 1987 que España suscribió en 2017 y que entró en vigor en 2018, donde se establece el término responsable o cuidador, en su artículo 4, en lugar del de propietario que recoge nuestro Código Civil actualmente.

Artículo 4 Tenencia 1. Toda persona que tenga un animal de compañía o que haya aceptado ocuparse de él será responsable de su salud y bienestar. 2. Toda persona que tenga un animal de compañía o que se ocupe de él, deberá procurarle alojamiento, cuidados y atención que tengan en cuenta sus necesidades etológicas, de conformidad con su especie y raza.

Otorga de esta manera la custodia del animal a la demandante, pese a que el titular material era el otro miembro de la pareja, reivindicando el vínculo afectivo sobre la titularidad, de la siguiente manera: “la mera titularidad formal del animal, sea como dueño o como adoptante, no puede prevalecer sobre la realidad del afecto del solicitante de la tenencia compartida, debidamente acreditada pese a las dificultades que pueda presentar su carácter subjetivo. (…)No cabe detenerse en el dato meramente formal de la titularidad del animal, sino que hay que alcanzar la realidad de un vínculo de afectividad, le cual queda acreditado según lo expuesto, lo que implica la estimación de la demanda”.

La Ley 17/2021, de 15 de diciembre, entre otros aspectos, regula la relación de los animales domésticos con la familia en el seno de una crisis matrimonial. Se prevé, en la nueva redacción del artículo 91 del Código Civil, que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio se acuerde el destino de los animales de compañía, “teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como de las cargas asociadas al cuidado del animal”. El artículo 92 del Código Civil dispone que no procederá la custodia compartida del animal de compañía cuando alguno de los miembros de la pareja estén incursos en un procedimiento penal por malos tratos a animales, o exista amenaza de causarlos. El artículo 94 bis establece el mecanismo de custodia de los animales de compañía, la forma en la que el cónyuge custodio podrá tenerlo en su compañía y el reparto de cargas, con independencia de la titularidad dominical. Así, como nueva medida a tomar de forma provisional en el seno de una crisis matrimonial, se podrá determinar el mecanismo y régimen de custodia en atención al nuevo apartado 1ªbis del artículo 103 del Código Civil, “atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar animal”.

En conclusión, la sociedad va por delante del Derecho, pero siempre acaba imponiéndose la realidad social en las reformas legislativas y, en este caso, la realidad impone el tratamiento legal a los animales como seres vivos dotados de sensibilidad y que, en consecuencia, se valore el vínculo afectivo y el apego de estos con las familias de las que forman parte para determinar los mecanismos de custodia necesarios para salvaguardar el bienestar animal en el seno de una crisis familiar, independientemente de la mera titularidad y el concepto superado de propiedad.

                 LO DAMOS TODO POR TI