El Tribunal Constitucional (entre otras, en SSTC 83/2002 y 14/2003)  caracteriza el derecho a la propia imagen como “un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública” y a “impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde”. 

Introducción

El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LO 1/1982, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 de la misma ley orgánica. Igualmente el art. 2.2 LO 1/1982, dispone que, para que no se aprecie la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido (derecho fundamental a la propia imagen), es preciso que el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso. Este derecho tiene un aspecto positivo, que supone la facultad del interesado en difundir o publicar su propia imagen, sin que ello elimine la facultad, vertiente negativa del derecho, de no autorizar o impedir la reproducción de su imagen, teniendo en cuenta que esa autorización o consentimiento debe versar sobre la obtención de la imagen y su concreta publicación en un determinado medio de comunicación social.

El ámbito propio de protección del derecho a la propia imagen es la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental. Se configura como un derecho fundamental autónomo respecto de los derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, lo que constituye una peculiaridad de nuestro ordenamiento jurídico en comparación con otros de nuestro entorno, y con el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y se traduce en que si la publicación de la imagen de una persona afecta a su derecho a la propia imagen pero también a su derecho al honor o a su derecho a la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciada aumenta a medida que vulnere más de uno de estos derechos. La protección constitucional de este derecho se ciñe a la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas, de modo que no alcanza a su esfera patrimonial, ya que el conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de la imagen no forman parte del contenido del derecho fundamental a la propia imagen que consagra el. En todo caso, las posibles consecuencias patrimoniales del uso ilegítimo de la imagen ajena no obstan para su protección constitucional.

Por no tener carácter absoluto, igual que el contenido positivo del derecho a la propia imagen delimita el alcance de la libertad de expresión, del mismo modo el derecho a la propia imagen se encuentra a su vez limitado por otros derechos y bienes constitucionales, en particular por el derecho a la comunicación de información y a las libertades de expresión y creación artística (STC 139/2001). En caso de conflicto entre derechos fundamentales, debe resolverse mediante técnicas de ponderación constitucional teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Esa técnica de ponderación exige valorar el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión, debiendo respetar la posición prevalente que tienen los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático, alcanzando su máximo nivel la protección constitucional de las libertades de información y de expresión "cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción".

STS Sala 1ª, pleno, de 15 de febrero de 2017

En el caso de autos, el Tribunal Supremo analiza si se ha producido infracción de preceptos constitucionales y legales respecto del derecho a la propia imagen, como consecuencia de la publicación en un medio de comunicación escrito de Zamora, de una fotografía de la parte demandante obtenida de su perfil de Facebook, debiéndose tener en cuenta que la misma no captaba aspectos de su vida privada.

La Sentencia analiza si esa conducta (tener una cuenta de Facebook en la que se incluye una fotografía personal, de libre acceso), ha de tomarse en consideración como constitutiva de actos propios que excluyen el carácter ilegítimo de la reproducción de la imagen, siendo aplicable alguna de las causas de justificación de los apartados 1 y 2 del art. 8 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, por tratarse de una actuación autorizada y aparecer como meramente accesorio y, en todo caso, debiendo prevalecer el derecho a la libertad de información.

La Sala, tras analizar el supuesto concreto, llega a las siguientes conclusiones:

1.- La circunstancia alegada por La Opinión de Zamora SA, de que la fotografía publicada en su diario no capte la imagen del demandante en una actividad de su vida privada, no excluye la existencia de intromisión en el derecho a la propia imagen. El Tribunal Constitucional, sentencia 139/2001, de 18 de junio, Fundamento Cuarto: “En nuestros anteriores pronunciamientos hemos puesto de manifiesto la vinculación del derecho a la propia imagen con el derecho al honor y con el derecho a la intimidad, pero también hemos señalado que se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual (SSTC 231/1988, FJ 3; 99/1994, de 11 de abril, FJ 5)" (STC 81/2001, FJ 2)”.

Por tanto, que la fotografía no suponga una intromisión en el derecho a la intimidad del demandante no excluye que pueda constituir una intromisión en el derecho a la propia imagen, que tiene un contenido propio y específico, pues, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, protege a su titular frente a la captación, reproducción y publicación de su imagen que afecte a su esfera personal aunque no dé a conocer aspectos de su esfera íntima. Este derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, en tanto que el aspecto físico es un instrumento básico de identificación y proyección exterior y un factor imprescindible para el propio reconocimiento como individuo, y constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo.

2.- El periódico no publicó una fotografía del demandante, en tanto que víctima del hecho delictivo objeto del reportaje, obtenida en el lugar de los hechos, sino que el diario la obtuvo de la cuenta de Facebook del demandante, pues se trataba de una fotografía accesible a los internautas. Que, en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya "subido" una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación.

El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el «consentimiento expreso» que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982) como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona. Aunque este precepto legal, en la interpretación dada por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas.

La Sala 1ª ya se ha pronunciado al respecto, Sentencia 311/2010, de 2 de junio, estableciendo que el consentimiento dado para publicar una imagen con una finalidad determinada (en este caso, como imagen del perfil de Facebook) no legitima su publicación con otra finalidad distinta (en este caso, ilustrar gráficamente el reportaje sobre el suceso violento en que se vio envuelto el demandante). En la sentencia 746/2016, de 21 de diciembre, confirma lo anterior, cuando indica que, aunque hubiera sido cierto que la fotografía publicada por el medio de información hubiera sido "subida" a Facebook por la persona que en ella aparece,  esto no equivale a un consentimiento, ya que este tiene que ser expreso y, además, revocable en cualquier momento.

3.- El consentimiento a la captación, reproducción o publicación de la imagen no puede ser general, sino que ha de referirse a cada acto concreto, como se desprende de los arts. 2.2 y 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, lo que deriva del carácter irrenunciable que tiene este derecho, como prevé el art. 1.3 de dicha ley orgánica y es propio de su carácter de derecho fundamental.

El control de la propia imagen que supone el derecho fundamental reconocido en el art. 18.1 de la Constitución determina que, cuando no se trata de un personaje con proyección pública, el consentimiento expreso en un determinado uso público de dicha imagen por parte de su titular no legitime cualquier otro uso público de tal imagen por parte de un tercero para el que no se haya dado ese consentimiento expreso.

4.- Que el titular de una cuenta en una red social en Internet permita el libre acceso a la misma, y, de este modo, que cualquier internauta pueda ver las fotografías que se incluyen en esa cuenta, no constituye, a efectos del art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, un «acto propio» del titular del derecho a la propia imagen que excluya del ámbito protegido por tal derecho la publicación de la fotografía en un medio de comunicación.

Tener una cuenta o perfil en una red social en Internet, en la que cualquier persona puede acceder a la fotografía del titular de esa cuenta, supone que el acceso a esa fotografía por parte de terceros es lícito, pues está autorizada por el titular de la imagen. Supone incluso que el titular de la cuenta no puede formular reclamación contra la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social porque un tercero haya accedido a esa fotografía cuyo acceso, valga la redundancia, era público. Pero no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen.

5.- Por tanto, la publicación en el periódico de una fotografía del demandante, acompañando a la información sobre el hecho noticioso y a otras fotografías que ilustraban tal información, por más que el demandante tuviera una momentánea relevancia pública involuntaria en tanto que víctima del suceso violento sobre el que versaba el reportaje periodístico, obtenida de su cuenta de Facebook, sin recabar el consentimiento expreso del afectado para realizar tal publicación, no puede considerarse autorizada y constituye por tanto una intromisión en tal derecho fundamental que no está justificada del modo previsto en el art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982.

6.- El ejercicio por la demandada del derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida de la imagen del demandante, en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos, pues no fue tomada en el lugar de los hechos con ocasión del suceso (lo que, de alguna forma, entroncaría con la narración, en este caso gráfica, de los hechos en el ejercicio de la libertad de información) sino que fue obtenida de su perfil de Facebook.

La exigencia de tutelar el derecho de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los derechos fundamentales de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquél, que solo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos. Y el interés público que suscitaba el suceso violento y que justificaba que el diario de la demandada informara sobre el mismo, incluso con identificación de los afectados por el suceso, no exigía ni justificaba que se publicara la imagen de la víctima del suceso, obtenida en su perfil de una red social, sin su consentimiento expreso.