·         La Audiencia Provincial de Madrid rebate los argumentos del banco: fue iniciativa del cliente, reconoció haber recibido información suficiente, tenían experiencia previa, había documentación suficiente

·         “La inexistencia del test de idoneidad y/o de conveniencia no puede sustituirse con una simple testifical de una empleada que afirma que el sistema informático exigía el cumplimiento del mismo”

La sección 14º de la Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado la nulidad de un depósito estructurado del Banco Sabadell colocado a un matrimonio. Confirma así la sentencia del juzgado nº 51 de Madrid de 29 de enero de este año en el que obligaba al banco a devolver las cantidades invertidas más el interés legal del dinero con condena en costas.

La Audiencia confirma “la defectuosa –cuando no inexistente- información facilitada a los inversores sobre los riesgos y naturaleza del producto contratado”. En concreto se trataba de un Contrato de Compraventa de Opciones (CCVO) de 70.000€ contratado el 11 de noviembre de 2010 ligado a 280.000 en un depósito contratado el 4 de mayo de 2011.

La remuneración estaba ligada a la evolución de tres subyacentes: Telefónica, Santander y Arcelormittal. Cobrarían en función de la revalorización del peor de los tres. “Un producto derivado complejo y de alto riesgo”, señala la sentencia. “Sin garantía de capital inicial, sólo apto para clientes arriesgados con perfil de expectativa alcistas en el mercado de renta variable”, añade la sentencia. “Los ahorros de un matrimonio colocados en un producto especulativo de alto riesgo colocado sin la debida transparencia ni diligencia”, lamenta Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusi, despacho que ha dirigido la defensa.

La sentencia recuerda el RD 217/2008 de 15 de febrero que obliga a las entidades a ofrecer información “suficientemente detallada” para que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. En concreto detalla los riesgos sobre que se debió de informar a los clientes: el apalancamiento y sus efectos, la volatilidad de los precios, la posibilidad de pérdida del capital invertido y la posibilidad de contraer nuevas obligaciones.

En cuanto a la información verbal, la Audiencia concluye que “no sólo fue suficiente sino que se acredita que se basaba en el argumentario comercial”. Es decir, señala Navas, “todo menos velar por los intereses de los clientes como si fueran propios”.

El banco señala –además- que no asesoró al cliente y defiende su posición en que no existe contrato de asesoramiento ni remuneración por el mismo. El fallo recuerda la sentencia del Supremo del 20 de enero del 2014 en la que señala que para que haya asesoramiento basta con que haya “recomendaciones personalizadas” bien a petición del cliente o a iniciativa propia. Además, la sentencia del Alto Tribunal de 25 de febrero de 2016 señala que para que haya asesoramiento no es requisito que haya un contrato ‘ad hoc’ ni una remuneración.

Recuerda también la Audiencia Provincial que el art. 52 de la directiva 2006/73/CE señala que se entenderá asesoramiento cuando existan recomendaciones personalizadas presentadas como convenientes por sus circunstancias personales. “Exactamente lo que ocurrió en este caso”, señala Navas.

Quedando claro que hubo asesoramiento, la sentencia concluye que el banco debió de practicar el test de idoneidad aplicando el art. 79 bis.6 de la Ley de Mercado de Valores que obliga al banco a investigar los conocimientos y experiencia financiera del cliente así como su situación financiera y el objetivo de la inversión. “Nada de esto se hizo; no se investigó al cliente; de haberlo hecho se habrían dado cuenta de que su perfil conservador jamás habría tolerado asumir los riesgos que les hicieron asumir”, lamenta el socio-director de navascusi.com.

El Sabadell alega que no encuentra la documental del test MiFID pero que sin duda hubo de practicárselo porque el sistema informático no permite contratar sin haberlo cumplimentado. La sentencia sin embargo rechaza el argumento porque considera que la documental “no es sustituible por simple testifical de una empleada” y califica la defensa del banco de “meras alegaciones de parte”.

La sentencia señala que incluso aunque se aceptara la no existencia de asesoramiento y el banco hubiera actuado como un mero comercializador, la entidad incumplió su obligación de obtener información sobre el conocimiento y experiencia financiera del cliente. “El art. 79 bis.8 de la Ley del Mercado de Valores es claro sobre a obligación de información del banco a los clientes cuando se comercializan productos complejos. Deben de advertir si el producto es adecuado para el cliente y obviamente no lo era”, apunta Navas.

El banco se defiende alegando que la iniciativa de la contratación partió de los clientes, lo que para la Audiencia Provincial de Madrid resulta irrelevante: el banco no puede escudarse en a iniciativa del cliente para eludir su obligación en facilitar información. Una “obligación activa”, recuerda la sentencia porque el cliente no tiene por qué saber qué información debe de reclamar.

Por último, el Sabadell alega que el cliente firmó un documento en el que reconoce haber recibido información suficiente y exonera a la entidad de toda responsabilidad. La sentencia hecha mano de abundante jurisprudencia en la que se tacha este tipo de documentos de “cláusulas estereotipadas” sin validez alguna.

Así que concluye que la información facilitada por el banco resulta defectuosa, si no inexistente. No consta que los clientes tuvieran conocimiento o experiencia financiera para comprender la complejidad de lo que firmaban. Por lo tanto, considera que el incumplimiento en la obligación de información del banco provocó un “error invalidante” en el consentimiento. Un error esencial y excusable, “no imputable a quien lo sufre”.

Con todo, confirma la nulidad y obliga al banco a restituir las cantidades y condena al banco a costas. “La sentencia de primera instancia fue contundente, pero esta de la Audiencia lo ha sido todavía más: el banco colocó con mala praxis bancaria un producto complejo y especulativo de alto riesgo a un pareja de perfil conservador. Por eso el reproche es tan contundente”, concluye el socio-director de navascusi.com