• Una abogada consigue que se anule la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión en un aval

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz ha anulado la fianza aceptada por una abogada, que creyó erróneamente que respondería solamente en caso de insolvencia del deudor principal, cuando en realidad el contrato establecía que renunciaba a sus derechos de orden, excusión y división, seguún informa Burguera Abogados.

La decisión ha sido adoptada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz N.º 370/2016, de 23 de noviembre de 2016.

El 07 de junio de 2006, Dª. Custodia, de profesión abogada, intervino en un préstamo con garantía hipotecaria concedido por la entidad Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (hoy Kutxabank S.A) a la sociedad Soturpress S.L. La cuantía del préstamo era de 800.000 €, a devolver en 15 años, y se iba a destinar a adquirir una parcela destinada a edificación.

La sociedad Soturpress S.L. estaba formada por dos socios al 50 %, D. Ezequias y D. Julián. A su vez, D. Ezequias era cónyuge de Dª. Lorena, mientras D. Julián y Dª. Custodia aún no eran cónyuges.

Además de la garantía hipotecaria, el contrato de préstamo preveía en su cláusula decimotercera la constitución de garantías personales, constituyéndose como fiadores Dª. Custodia, que no era socia de Soturpress S.L., D. Julián, Dª. Lorena, que tampoco era socia, y D. Ezequias. Según establecía la precitada cláusula, los fiadores renunciaban a los beneficios de orden, excusión y división.

Posteriormente, el 28 de marzo de 2007, la misma entidad de ahorros concedió un nuevo contrato de préstamo con garantía hipotecaria a Soturpress S.L., esta vez por una cantidad de 300.000 €, a devolver en 15 años y destinada a financiar una construcción de oficinas. También en este caso el contrato de préstamo preveía en su cláusula decimotercera la constitución de garantías personales. Nuevamente, se constituyeron como fiadores de la sociedad las cuatro personas a las que nos hemos referido, aunque Dª. Custodia y D. Julián ya aparecían como cónyuges casados en régimen de gananciales. Las condiciones eran las mismas: los fiadores renunciaban a los beneficios de orden, excusión y división.

Antes de continuar, parece necesario exponer sucintamente en qué consisten los beneficios a los que renunciaron nuestros cuatro protagonistas:

1. Beneficio de orden: impide exigir el pago al fiador mientras no se haya exigido, sin resultado, al deudor (art. 1.822 del Código Civil).

2. Beneficio de excusión: impide poderse compeler al fiador para que pague la deuda afianzada antes de intentar satisfacer la misma con la totalidad del patrimonio del deudor (art. 1830 del Código Civil).

3. Beneficio de división: en caso de constituirse varias fianzas, el importe de la deuda se divide entre todos los fiadores, sin que pueda reclamarse a ninguno más de la parte que le corresponde (artículo 1837 del Código Civil).

Pues bien, transcurrido algún tiempo, y para la sorpresa de Dª. Custodia, que creía que solamente debía responder de dichos préstamos en caso de que la sociedad no pudiera hacerlo, Caja de Ahorros de Vitoria y Álava se dirigió contra los avalistas reclamando a cada uno el pago del importe completo del préstamo.

En esas circunstancias, Dª. Custodia formuló demanda contra Caja de Ahorros de Vitoria y Álava solicitando que se anulara las cláusulas de ambos contratos que constituían a Dª. Custodia como fiadora, por concurrir error esencial y excusable en el consentimiento que prestó para ello.

Esa demanda fue desestimada en primera instancia por la sentencia de 02 de junio de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia N.º 05 de Vitoria-Gasteiz, decisión contra la que Dª. Custodia interpuso recurso de apelación, que es el que resuelve la sentencia que da origen a este comentario.

En su sentencia, la Audiencia Provincial desarrolla los siguientes motivos para sustentar su decisión final:

En primer lugar, concluye que Dª. Custodia, aunque tuviera la profesión de abogada, había actuado en ambos contratos de préstamo como consumidora, pues ni intervenía en el ejercicio de su profesión, ni era socia o administradora de la entidad mercantil prestataria. Dicho de otra forma, Dª. Custodia actuó, al aceptar convertirse en fiadora, con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para sustentar esa decisión, el tribunal decide aplicar la Directiva 93/13/CEE, vigente en el momento de las contrataciones, que definía al consumidor como “toda persona física que […] actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”, pues recuerda que la normativa nacional (Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984) la había transpuesto erróneamente, enfatizando la condición de destinatario final, cuando la normativa europea, que no podía ser contradicha por la normativa nacional española, no exigía dicho requisito. Y en adición al razonamiento general anterior, el tribunal cita también la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14), cuando concluye que “un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad […]”.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del error propiamente dicho, el tribunal centra su atención en que, de hecho, si un fiador renuncia a los tres beneficios de orden, excusión y división, se está colocando en la misma posición que el deudor principal, pero sin recibir ningún tipo de contraprestación a cambio. Desde ahí, la Audiencia Provincial concluye que lo único que justifica que Dª. Custodia aceptara colocarse en tal posición sin recibir nada a cambio es que, precisamente, estuviera convencida de que aceptar esas fianzas no acarreaban la persecución de su patrimonio sino después de haber pretendido hacer efectiva la deuda frente al deudor principal y el inmueble hipotecado. Y eso según el tribunal, es tanto como haber formado su voluntad a partir de una creencia inexacta (STS 411/2016, de 17 de junio, entre otras muchas) que, además, se proyecta sobre las condiciones fundamentales de la constitución de la fianza, por lo que el error es esencial (STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012).

Además, termina por indicar el tribunal, el error de Dª. Custodia no sólo es esencial, sino también excusable, porque las cláusulas que preveían las constituciones de las fianzas no tenían una redacción clara ni unívoca, sino, por el contrario, incoherentes, oscuras y con anfibologías.

Con ese razonamiento  (que dicho sea de paso, no siguen la mayor parte de los tribunales),  la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de Dª. Custodia, anuló las cláusulas de ambos contratos de préstamo que establecían la constitución de la misma como fiadora. Habrá que ver el pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto.