¿Qué es un Derivado Financiero implícito de BBVA?

El Derivado Financiero implícito de BBVA se trata de un producto financiero complejo que en la práctica se comporta como un Swap, que afecta a la determinación de los intereses, y que luego está vinculado al coste de la cancelación o amortización anticipada del préstamo. La diferencia con el SWAP reside básicamente en que en lugar de firmarse independientemente del contrato que “aseguran”, el Derivado se estipula en el mismo contrato de financiación (Hipotecas o leasing en la mayoría de los casos).

Esa particularidad, incide en como plantear la demanda cuando el cliente minorista se plantea recuperar el dinero perdido. En efecto, al profesional pueden llegar a planteársele cuestiones como que, ¿Si el derivado financiero implícito está inmerso en un contrato de leasing, podemos pensar que no estamos ante un producto financiero complejo al que aplicársele la LMV? ¿Cabe la nulidad parcial del contrato (en relación al derivado) o debemos pretender la nulidad total del contrato? Nuestros tribunales han ido contestando, no siempre de la misma manera, cada una de estas cuestiones.

Nulidad de la Cláusula

En primer lugar, en cuanto a la manera de formular la acción de anulabilidad, una de las posibilidades y quizá la más conveniente para el cliente minorista es intentar por vía judicial que se declare nula la cláusula, de modo que el contrato de leasing subsista sin la cláusula, y la entidad bancaria restituya todas las cantidades cobradas de más en aplicación de la misma.

Dicho planteamiento fue acogido favorablemente por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, Sentencia 439/2016 de 8 Nov. 2016, Rec. 447/2016que tras estimar que estábamos ante un cliente minorista y ante un producto financiero complejo al que se debía de aplicar la Ley del Mercado de Valores, estimó la nulidad del derivado financiero implícito incluido en el contrato de Leasing, con la anulación de todas las liquidaciones practicadas desde el inicio y nuevo cálculo de las mismas sin aplicación de las condiciones económicas que se contemplan en dicho derivado financiero, por lo que condeno a la demandada a devolver a la actora la diferencia del importe.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha revocado ese planteamiento en diversas ocasiones. En primer lugar, con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 380/2016 de 3 Jun. 2016, Rec. 361/2014. Posteriormente, en Sentencia de 2 de febrero de 2017 Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, que, si bien entiende que es de aplicación al asunto la Ley del Mercado de Valores entiende que no tiene cabida la nulidad parcial del contrato pues:

“si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato.

Y es por lo que, en cuanto se había pedido en la demanda únicamente la nulidad de la cláusula relativa al derivado implícito, y no del resto del contrato, el motivo debe desestimarse porque el incumplimiento de los deberes de información invocados en ningún caso podría justificar lo pedido en la demanda.”

En el mismo sentido la Sentencia de 17 de febrero de 2017 de Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, en un caso en el que se Plantea la nulidad del contrato de derivado financiero o swap de la póliza de Contrato Mercantil de Arrendamiento Financiero (Leasing) de Bienes Muebles suscrita por la entidad demandada, fallando que:

“no cabe la nulidad de una cláusula de un contrato, en este caso la relativa al coste de la cancelación anticipada del derivado implícito incluido en un contrato de leasing, por un error vicio que afecte sólo esta cláusula”

La demanda no pedía la nulidad de los contratos de financiación (leasing) que incorporaban el derivado implícito para la determinación de los intereses, sino la nulidad de una parte del contrato, la relativa al derivado financiero, y por la concurrencia de un error vicio respecto de dicho derivado implícito. De acuerdo con la jurisprudencia desarrollada, el error debe ser sustancial y relevante en relación con la totalidad del contrato, razón por la cual, de apreciarse, la nulidad afectaría a la totalidad del contrato, pero no a unas determinadas cláusulas.

Este razonamiento se ha seguido posteriormente en Sentencias Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 360/2019 de 26 Jun. 2019, Rec. 109/2017 o Sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 620/2019 de 20 Nov. 2019, Rec. 3234/2017.

Nulidad del contrato

Cabe pues analizar si la acción de nulidad total del contrato en el que se incluye una cláusula de derivado financiero implícito tendría cabida.

La cuestión fue analizada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, Sentencia 260/2013 de 13 Nov. 2013, Rec. 494/2013, en un supuesto en que se planteaba la nulidad radical del derivado financiero incluido en el contrato de leasing.

En ese caso, entendió la sala novena que dado que el contrato que une a los litigantes era una póliza Mercantil de Arrendamiento Financiero (Leasing) de Bienes Muebles, este tipo de contrato no puede equiparse a un producto financiero complejo al no estar incluido como tal en la Directiva 2004/39/CE. Consecuentemente Audiencia entendió que no se debía aplicarse la Ley del Mercado Valores y desestimó la demanda.

Sin embargo, este razonamiento fue rectificado posteriormente por la Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 450/2016 de 1 Jul. 2016, Rec. 609/2014. El alto tribunal si entiende aplicable la Ley 24/1988 de 28 Jul. (Mercado de Valores) y en concreto su art. 79 bis para determinar o no la existencia de error vicio el consentimiento del RD 24 Jul. 1889 (Código Civil) art. 1266.

En ese caso, se pedía la nulidad del contrato de préstamo con derivado financiero implícito suscrito por la entidad demandada (BBVA) con obligación de las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz del contrato.

Y en ese supuesto, dado que quedó acreditado que sí que se había informado sobre la operativa del producto, entendió el Tribunal Supremo que no se habían cumplido las labores de información en relación al coste de cancelación:

“es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en  que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume” ( Sentencias 491/2015, de 15 de septiembre y 669/2015, de 25 de noviembre ).

Por ello, la Sala Primera declaró la nulidad por error vicio del contrato e impone a las partes la obligación de restituirse los pagos derivados de dicho contrato.

Resumen

En definitiva, la acción de anulabilidad no tiene encaje en nuestro ordenamiento jurídico en tanto en cuanto el error afecta a un elemento esencial del contrato, como es la determinación de los intereses. Por ello, es más recomendable pretender la nulidad total del contrato de financiación que incorpore dicha cláusula, si bien, se habrá de atender al momento de interponerla, pues la estimación de la demanda supone el reintegro por cada parte de las cantidades pagadas a la otra parte. Si lo que se ha devuelto por el prestatario en concepto de principal e intereses es inferior a lo que el prestamista prestó en concepto de principal, el prestatario deberá abonar la diferencia, con los problemas de liquidez que ello puede ocasionar.