• La nulidad por falta de consentimiento “no tiene prescripción sanatoria”, no puede producir efecto jurídico alguno
• La omisión de los deberes de información de las entidades bancarias “tienen una incidencia directa o inductora en la conducta errónea”
• “Las advertencias genéricas del notario son insuficientes”

El pasado 18 de mayo, el juzgado nº 13 de Madrid declaró nula una hipoteca multidivisa colocada por Cataluña Caixa (hoy Catalunya Banc) por incumplimiento del deber de información. El contrato fue redactado sin previa negociación y “no fue acompañado de información honesta y leal”, concluye la sentencia, que añade que la información precontractual fue inexistente: ni se entregó un folleto, ni el borrador del contrato ni la escritura con antelación suficiente para que pudiera ser estudiada y consultada. “Hay que dejar tiempo de reflexión al cliente incluso aunque este no lo pida”, señala el fallo.

La sentencia recuerda además que la información verbal debe de contener todos los datos relevantes “para evitar que la firma sea una declaración de adhesión o de conformidad sobre hechos ficticios”.

“Se incumplieron los deberes de información y se abusó de una situación de debilidad del cliente”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa. La multidivisa, explica el letrado, se coloca a un cliente como novación de una hipoteca en la que tiene dificultades para hacer frente a las cuotas. “Los padres, fiadores, son convencidos por el comercial de Catalunya Banc para que realice la novación porque las cuotas serían inferiores, sin explicar los riesgos de una multidivisa”, señala Navas.

No hay prescripción práctica

La entidad trata de alegar caducidad de la acción puesto que la hipoteca fue constituída el 8 de mayo del 2007 y no es hasta el 5 de marzo de 2013 que se presenta la demanda, habiendo trascurrido más de 4 años. La sentencia, sin embargo, explica que en los casos de nulidad radical por ausencia de algunos de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto o causa) no cabe apelar a la prescripción porque el contrato es inexistente “ab initio’ y por lo tanto, no puede producir efecto jurídico alguno. La “prescripción sanatoria” queda excluída según el artículo 1.310 del Código Civil, señala la sentencia.

La sentencia cita además la abundante jurisprudencia del Supremo que señala que en caso de error, dolo o falsedad, la prescripción se establece en los 4 años desde la consumación del contrato, no desde la perfección. Es decir, “cuando queden cumplidas la totalidad de las obligaciones” tal y como señala el Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015. “Como la hipoteca multidivisa es un contrato prolongado en el tiempo, el plazo de prescripción no comenzaría a contar hasta que se pagara la última de las cuotas”, explica el socio-director de navascusi.com.

Pero es que además, la jurisprudencia también señala que “no puede privarse de la acción a quien no pudo ejercerla por causa que no le es imputable”. Es decir, que el plazo de prescripción no debería de contar hasta que existiera un “cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la acción”. En este caso, el cliente empezó a percatarse en febrero de 2010 que sus cuotas superaban en 800€ mensuales las cuotas iniciales.

Sin embargo, no es hasta el 24 de octubre de 2012, fecha del vencimiento anticipado, que se da cuenta no sólo de que las cuotas eran más elevadas, sino que el capital pendiente de amortización se había incrementado sustancialmente. En efecto, su préstamo de 273.000€ se convierte en uno de 375.639,80€ a pesar de haber estado pagando las cuotas durante 5 años. “Nadie le explicó que la multidivisa podía afectar no sólo a las cuotas sino al capital pendiente de amortización y que podía ocurrir que, tras estar amortizando capital, el capital pendiente fuera superior al inicial, como en este caso: ¡más de 100.000 € superior!”, explica Navas.

La sentencia considera además que las “conductas pasivas o reticentes” de la entidad financiera “resultaron finalmente engañosas”. En definitiva, considera que existe una “incidencia directa o inductora de la conducta errónea” del cliente. Señala, además, que hubo una “reticencia dolosa del que calla o no advierte, omitiendo hechos o circunstancias influyentes o determinantes”

El fallo apunta también que existe una pérdida total de referencia entre el activo (la vivienda hipotecada y la capacidad de pago del prestatario, referenciada en euros) y el pasivo, referenciado en euros. “La realidad aleja el contrato del ánimo especulativo y lo sitúa en el ámbito doméstico de la necesidad de reducir las cuotas”, concluye. “Le colocaron como beneficioso un producto altamente especulativo y claramente inadecuado dada su falta de experiencia y conocimientos financieros y la nula voluntad especulativa del cliente”, explica el socio-director de navascusi.com.

Tanto el comercial como el director explicaron en el juicio que explicaron al cliente los históricos de tipo de cambio y riesgos. Para el juez resulta insuficiente porque debieron haber realizado simulaciones “con todos los escenarios posibles”. Además, el director afirma que suele reunirse con los clientes antes de la firma para asegurarse de que el perfil era el correcto. “Sin embargo, no explica cómo evalúa el perfil”, afea la sentencia.

Y es que el banco no acreditó en el juicio haber practicado ni test de idoneidad ni de conveniencia. Ni siquiera aporta el expediente interno del préstamo y el informe del departamento de riesgos. “Debían de haber conocido el objetivo de la operación, su situación financiera, el horizonte temporal, la situación de los padres fiadores; nada de esto se hizo. Probablemente porque el objetivo era cobrar la comisión por colocación”, denuncia Navas.

La sentencia también considera que la cláusula de la polémica “no pasa el control de transparencia”, porque no basta sólo con que sea formal y gramaticalmente clara sino que sea “plenamente entendible en todos sus aspectos y consecuencias por un consumidor normalmente informado”.

El banco también alega que el notario realizó advertencias sobre los riesgos del contrato. La sentencia considera que se trata de “alegaciones genéricas del riesgo mezcladas con otras advertencias sobre protección de datos”, por lo que las considera “insuficientes”. En su opinión, las advertencias aparecen “enmascaradas” con otros elementos, “diluyendo la atención del demandante”.

La multidivisa es un derivado financiero

En cuanto a la aplicabilidad de la MiFID en las multidivisas, la sentencia explica que el Supremo consideró la multidivisa como un derivado financiero en su sentencia de 30 de junio de 2015: “al riesgo de variación del tipo de interés hay que sumar el riesgo de la fluctuación de la moneda como valor subyacente, afectando no sólo a la cuota sino también al capital pendiente de amortización”, obligando a un recalculo constante durante toda la vida del préstamo. “Así lo señaló nuestro despacho en el libro que publicamos sobre cómo obtener la nulidad de las hipotecas multidivisa”, señala el socio-director de navascusi.com

Sin embargo, el banco apela a la sentencia de Luxemburgo de 3 de diciembre de 2015 en la que concluye que los préstamos en divisas no son instrumentos financieros para argumentar que el producto no era “complejo”. ¿Cómo se resuelve esta aparente contradicción? La Audiencia Provincial de Burgos señala el 5 de abril de 2016 que la sentencia de Luxemburgo debe de interpretarse como un “mínimo” que el Supremo puede mejorar “en atención a la función tuitiva del consumidor”. En la misma línea, la Audiencia Provincial de Madrid señaló el pasado 15 de febrero de 2017 que el banco debe asegurarse de que el cliente entiende cómo afecta al objeto principal del contrato, “con conocimiento real y razonado de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

Abuso

Por último, la sentencia considera abusivo que se fijara la responsabilidad hipotecaria en el contravalor en euros más un 25%. “Carece de correlativo lógico en el contrato”, denuncia el fallo. “Evidencia que el banco se estaba cubriendo en un 25% por posible desviación de la moneda”, apunta Navas.

Con todo, el juez declara nula parcialmente la hipoteca multidivisa obligando a recalcular todo en euros y condenando a la entidad al pago de las costas. “Se pone fin a un abuso y se deja claro que en los casos de error en el consentimiento por información defectuosa del banco, no existe en la práctica plazo de prescripción”, concluye Navas.