Son muchas las preguntas y los interrogantes que se suscitan en relación a las cláusulas limitativas del tipo de interés que se insertan en las escrituras de préstamo hipotecario destinadas para la adquisición de un local comercial.

Como es sabido, para que se determine si el análisis que se ha de llevar a cabo sobre la nulidad de este tipo de cláusulas está encuadrado en el armazón protector que nuestra legislación estatal y europea brinda a los consumidores, es necesario acudir al destino que el prestatario da a dicho préstamo hipotecario. La cuestión más obvia, a la hora analizar si es viable una reclamación de estas características, es poner sobre la mesa si el mero hecho de comprar un local comercial lleva aparejado el ánimo empresarial o profesional, al que tanto se agarran las Entidades Bancarias

 

De un modo previo, conviene recordar que tanto la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril del año 93, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, como las Sentencias del TJUE -entre otras la Sentencia de 14.03.2013-, así como las reformas operadas en la legislación española a través de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, tienen como finalidad proteger al consumidor con independencia de que tenga la condición de deudor hipotecario, por lo que el control de las cláusulas abusivas requiere, en primer lugar, que el deudor ostente la consideración de consumidor, encomendándose la protección al mismo por medio del mandato recogido en la mencionada Ley 1/2013 o a través del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, así como la interpretación del Derecho Comunitario que realiza el TJUE.

De este modo, habría que conocer qué entiende nuestra legislación por consumidor.

En el ámbito europeo, el artículo 2.b de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, dispone que consumidor es “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”.

Igualmente, el artículo 2a) de la Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, dispone que “consumidor es cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión”.

Ya en España, el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone lo siguiente: “A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

Por su parte, en el artículo 4 del mismo RDL 1/2007, se define el concepto de empresario como “toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.”

En Andalucía, por ejemplo, el artículo 3 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía dispone que se entiende por consumidores y usuarios “las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales bienes o servicios. No tienen esta consideración las personas físicas o jurídicas que, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios con el fin de integrarlos en la organización o ejercicio de una actividad empresarial, profesional o de prestación de servicios, incluidos los públicos.” Y añade: “son destinatarios finales las personas físicas que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios cuya exclusiva finalidad sea el uso o disfrute personal, familiar o doméstico, las personas jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios destinados de forma desinteresada, gratuita o sin ánimo de lucro a sus trabajadores, socios o miembros o para ellas mismas y las entidades asociativas sin personalidad jurídica que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios sin ánimo de lucro.”

En definitiva, aun cuando la inversión se realice para adquirir un local comercial, no lleva implícito que el prestatario ostente la consideración de empresario o profesional, sino que habrá que estar a la condición que posee en función de si actúa en un ámbito ajeno a una actividad profesional o empresarial, lo que conlleva a interpretar que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, adquiriendo bienes como destinatario final que no serán incorporados a procesos de producción, comercialización o prestación de servicios a terceros. Perfectamente, un consumidor puede adquirir un local comercial como inversión privada sin que dicho local se integre en una actividad profesional o empresarial habitual.

Condición de consumidor al momento de contratar

En la misma línea que todo lo anterior, habrá que estar a la condición de consumidor al momento de contratar el préstamo hipotecario y no acudir a cuestiones sobrevenidas con posterioridad, pues la declaración de nulidad de una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés es una nulidad de pleno derecho. Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 16.10.2017, en su fundamento de derecho sexto, establece que:

“3. Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva (art. 6,1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea. (…)

5. Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite convalidación del contrato (sentencia 645/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan)

Como vemos, la nulidad de pleno derecho nace al momento de contratar, siendo toda actuación posterior contraria a una convalidación de la cláusula eminentemente nula. En este mismo sentido, entre otras, la Audiencia Provincial de Jaén en su Sentencia de 17 de febrero de 2.016, en su fundamento de derecho primero dispone que:

“en efecto, partiendo de la definición del concepto de consumidor como la persona que actúa en un ámbito ajeno o una actividad empresarial o profesional, en el caso presente el Sr. Imaginario en el momento de concertar el préstamo hipotecario, trabajaba por cuenta ajena y el hecho de comprar la finca como inversión al ser un local comercial, no supone que no fuera consumidor, sino al contrario, el actor era consumidor en el momento de otorgar la escritura de préstamo hipotecario, pues la finca adquirida no la utilizaba para el desarrollo de su actividad profesional o actividad empresarial y en consecuencia le es aplicable la protección que dispone la Ley a los consumidores. Por lo expuesto el motivo articulado por la representación apelante no puede ser estimado.”

Una vez se ha determinado el carácter de consumidor del prestatario, y analizado el encuadre de la cláusula como Condición General de la Contratación, al ser una estipulación no negociada, que estaba ya redactada e inserta en una multitud de contratos (según la propia Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación), habría que seguir el proceso de análisis típico para conocer si se supera el doble control de inclusión y transparencia que el Tribunal Supremo estableció en su tan meritada Sentencia de 9 de mayo de 2.013, en función a la legislación española y europea que son de aplicación al caso. Esto es, establecer unos parámetros para saber si la cláusula suelo es o no transparente, tales como:

• La falta de información de que se trata de un elemento que define el objeto principal del contrato.
• Inexistencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento del tipo de interés.
• Cláusulas suelo y techo insertas de forma conjunta como aparente contraprestación de las mismas.
• No existencia de información comprensible del coste comparativo con otros préstamos.
• Las cláusulas han de estar resaltadas, para que el consumidor pueda reparar en ellas. Igualmente han de ser claras, pues de su comprensión dependerá que el consumidor pueda hacerse cargo y ser conocedor de sus consecuencias y efectos.
• Las cláusulas que se analicen no pueden ser contrarias a la buena fe e, igualmente, no pueden suponer un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

Parámetros, todos ellos, que inciden en la práctica mayoría de los casos y que permiten determinar que la cláusula suelo que se analice no sea transparente y, por tanto, sea considerada abusiva. Con ello lo que se consigue es esclarecer si el consumidor conocía y comprendía las consecuencias y la trascendencia de la cláusula que firmaba.

A resumidas cuentas, es perfectamente posible, y así lo entiende la jurisprudencia, que las cláusulas suelo incluidas en préstamos hipotecarios para la adquisición de locales comerciales puedan ser declaradas nulas, por cuanto el carácter de consumidor y usuario no lo da el bien adquirido, sino la condición del prestatario que destina dicho préstamo a una inversión privada o a una actividad profesional o empresarial habitual.