El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, en un asunto en el que se suscitaba controversia con respecto a la nulidad por abusiva de una cláusula contractual contenida en contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que posibilitaba la venta extrajudicial.

Según esta cláusula, las partes de modo expreso se sujetaban al procedimiento de venta extrajudicial al que se refieren los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario; dicho procedimiento fue iniciado por el banco tras el impago de los prestatarios, resultando el banco adjudicatario de la finca por el 60% de su valor; estando a punto de concluir la venta y adjudicación del bien, se interpuso demanda por los prestatarios en ejercicio de acción individual de nulidad de dicha cláusula por abusiva, argumentándose que para convenir la venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH no bastaba una condición general de la contratación, así como que dicha cláusula conllevaba una renuncia del consumidor a determinados derechos y beneficios de ius cogens (se afirmaba que la ejecución extrajudicial realizada por el notario no permite que pueda acordarse de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas ni que pueda ser alegada la abusividad de alguna cláusula con efecto suspensivo de la ejecución, ni oponer los motivos de oposición previstos en los arts. 695 y 696 LEC). En ambas instancias se estimó la demanda y se declaró la nulidad de la referida estipulación, recurriendo en casación el banco demandado (Banesto, ahora Santander).

La sala desestima el primer motivo en el que se aducía que se había aplicado indebidamente el control de transparencia a una clausula como la litigiosa que no era susceptible de tal por no referirse al objeto principal del contrato, argumentando que la sentencia recurrida se basó para apreciar la abusividad, no solo en el citado control de transparencia, ciertamente improcedente, sino también en el control de contenido, que sí que resultaba pertinente.  

Con respecto a la cuestión nuclear, desarrollada en el segundo motivo, la sala se pronuncia favorablemente a la pretensión del banco recurrente, lo que se traduce en la estimación del recurso. El argumento de la entidad bancaria fue que la sentencia recurrida no había reparado en que para enjuiciar la abusividad de la cláusula litigiosa era imprescindible analizar el resto de cláusulas pues, en atención a la acción individual ejercitada, el riesgo de desequilibrio solo podía darse si el contrato de préstamo contuviera cláusulas abusivas, cuya abusividad el adherente no hubiera podido alegar eficazmente en el procedimiento de venta extrajudicial.

La sala estima el motivo con los siguientes razonamientos: cuando se interpuso la demanda, la venta y adjudicación del bien garantizado estaban a punto de concluir, lo que ocurrió antes de que se proveyera la demanda; en la demanda se ejercitó una acción individual que requiere un juicio concreto de abusividad de la cláusula en atención al desequilibrio que provoca; en la demanda no se indicaba qué concretas cláusulas se consideraban abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, la parte hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecución; frente al régimen vigente tras las reformas introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo y Ley 19/2015, de 13 de julio, que dota al consumidor de la posibilidad de hacer valer ante los tribunales la nulidad de cláusulas abusivas con suspensión automática del procedimiento de ejecución, por el contrario, en el régimen aplicable al caso (redacción originaria del art. 129 LH), no había una concreta previsión en torno a la posibilidad de impugnación del procedimiento de ejecución (venta extrajudicial notarial) y su paralización por la existencia de cláusulas abusivas; ello obligaba a que el juicio de abusividad se hiciera con arreglo a las circunstancias del caso, justificando el consumidor la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba acudir obligatoriamente, por mor de la cláusula litigiosa (11.ª), al procedimiento de venta notarial; esta exigencia no se ha respetado, porque en la demanda solo se pidió la nulidad de la referida estipulación 11.ª, «y no se aducen por el peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondría en evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida».