• La Sala tiene en cuenta que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista
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El Tribunal Supremo ha dictaminado que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo.

En una sentencia de 16 de octubre, de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente.

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Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

La sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.

 

Al anular el artículo 68.2 del Reglamento que identificaba al prestatario (consumidor o empresa) como sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentado en las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria, la sentencia ha provocado la aplicación directa de la ley del impuesto.

Ramiro Salamanca, Director Legal de reclamador.es explica que "Esta ley, en su artículo 8, 15 y 29, establece que es el prestamista (banco) el obligado al pago como beneficiario e interesado directo de la constitución de la hipoteca, y, por ende, le corresponde el abono del impuesto. Hasta el día de hoy, este impuesto en los préstamos con garantía hipotecaria, se había venido abonando por el prestatario, sea consumidor o empresa, y nunca por el banco (prestamista), hecho que había sido avalado por el propio Tribunal Supremo".

Procede preguntarnos cómo solicitar la restitución del impuesto tanto para los consumidores como para los empresarios, si bien se abren dos vías y situaciones diferenciadas:

• VÍA ADMINISTRATIVA: IMPUGNADO LA AUTOLIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. Para los empresarios, personas jurídicas y no consumidores, solo será viable el procedimiento de solicitud de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos, con un plazo de prescripción de cuatro años desde que se presentó y pagó el impuesto, explica el directivo de reclamador.es
• VÍA CIVIL: ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. Para los consumidores, hemos de distinguir aquellos supuestos en los que ya se haya obtenido Sentencia firme en la jurisdicción civil, con el plazo abierto todavía para la solicitud de rectificación de la autoliquidación (cuatro años desde que se pagó el impuesto), que mantendrán su derecho a restitución por la vía administrativa.
• Para los consumidores que aún continúen con el procedimiento abierto sobre nulidad de la cláusula de gastos, y teniendo en cuenta que desde reclamador.es siempre se ha mantenido la solicitud de restitución de este Impuesto, el cauce legal oportuno será continuar reclamando por la vía civil la nulidad de la cláusula y la devolución de todos los gastos, sin plazo de prescripción. Si bien es cierto que el banco puede alegar falta de legitimación pasiva, el propio Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, (Sentencia 1150/2007 de 7 Nov. 2007, Rec. 4417/2000) ha resuelto la cuestión fallando que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil.