Hay que tener presente que el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, modificó el artículo 29 de la citada norma, que ahora establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”. La reforma se produjo con la finalidad de restablecer la seguridad jurídica y proteger a los consumidores tras la anulación, realizada por el Tribunal Supremo, del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, en lo que se refería al sujeto pasivo del impuesto por los préstamos hipotecarios y la posterior rectificación del mismo Tribunal Supremo.

El Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga dictó una sentencia, fechada el día 12 de noviembre, con la que ha condenado al Banco Santander a abonar 1990,31 euros por los gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados, cuya cuota ascendió a 1246,07 euros de la cantidad total, al declarar la nulidad de la cláusula de gastos incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que se celebró en junio de 2014. En la sentencia, contra la que cabe recurso de apelación, se indica que el pago del impuesto de actos jurídicos documentados debe recaer en la entidad bancaria prestamista porque el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, “resuelve una laguna interpretativa” y, por ese motivo, es “tácitamente retroactiva”.

La retroactividad puede ser expresa, pero también tacita, según varias resoluciones del Tribunal Supremo. La sentencia comentada establece que “las normas interpretativas, las complementarias, de desarrollo o ejecutivas, las que suplan lagunas, las procesales y, en general, las que pretendan eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, pues de otro modo no cumplirían su objetivo”, siendo cierto que este planteamiento se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1934, de 17 de diciembre de 1941, de 5 de julio de 1986 y de 9 de abril de 1992.

El problema es que no es tan sencillo resolver la cuestión de la retroactividad tácita del Decreto-ley 17/2018 que, además de una norma interpretativa para los aspectos de relaciones jurídicas de naturaleza civil, es una norma fiscal que se refiere a una obligación tributaria derivada de un impuesto. Además, como indica Alicia Amer Martín en su artículo titulado “Derecho Transitorio en España: Aspectos generales (I)”, “deben hacerse dos precisiones: la primera, que no puede colegirse que existe retroactividad tácita del mero hecho de que la nueva ley, como es lógico, se haya inspirado en la experiencia pretérita (Sentencia de 5 noviembre 1986); la segunda, que la aplicación retroactiva de una norma, sea porque así lo disponga de forma expresa la norma posterior o porque tácitamente resulte de ésta, no puede suponer en ningún caso que resulten obviados o menoscabados derechos adquiridos, o situaciones beneficiosas o favorables nacidas al amparo de la normativa anterior vigente cuando se produjo el hecho, pues tal cosa iría en contra de lo señalado en el ya mencionado artículo 9.3 de la Constitución, que proscribe de modo absoluto la aplicación retroactiva de una norma posterior restrictiva de derechos individuales” y que protegería a las entidades bancarias impidiendo la retroactividad tácita del Decreto-ley 17/2018.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga de 12 de noviembre de 2018, que se ha dictado con valentía, aunque también con inexactitud en lo que a algunos aspectos se refiere, es una pequeña muestra de los conflictos interpretativos que quedan por ver y sirve para acreditar que el debate sobre el sujeto pasivo del impuesto de los préstamos hipotecarios va a seguir existiendo para las relaciones sobre la misma materia que sean anteriores al Decreto-ley 17/2018.