·         Ni el folleto publicitario ni la escritura ofrecen transparencia suficiente, concluye la Audiencia Provincial de Madrid, que realiza un control de transparencia de oficio

·         El banco pretendía eludir el control de transparencia por no tratarse de las condiciones generales de contratación

·         También pretendía protegerse tras el control notarial y la cláusula de asunción de responsabilidad

La sección 9ª de la sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid revocó el pasado 6 de noviembre una sentencia absolutoria de Banco de Valencia (hoy Caixabank) del juzgado nº 63 de Madrid. La sentencia de primera instancia estimaba la caducidad de la acción, pero la Audiencia Provincial considera que debía de haber examinado de oficio la presunta abusividad.

Así lo señala la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid, pero también la del Tribunal de Justicia de la UE que señala que “sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio la posible abusividad”. El Tribunal Supremo incluso señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que el conocimiento de oficio de la abusividad forma parte del “orden público económico”. Por lo tanto, la Audiencia Provincial concluye que la clave en este caso estriba en el control de transparencia. “Una visión audaz que ha permitido en este caso y en otro muchos impartir justicia: dar a cada uno lo suyo”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

Además, la sentencia rechaza la pretensión del banco de negar el control de transparencia al no tratarse de las condiciones generales de contratación. El fallo recuerda la doctrina del Supremo de que todas las cláusulas no negociadas –no sólo las condiciones generales de contratación- deben de ser sometidas al control de transparencia.

También Luxemburgo en el caso Kásler señala la necesidad del control de transparencia de oficio de las cláusulas no negociadas. Incluso en el caso Andriciuc señala el control del objeto principal del contrato y la adecuación entre retribución y precio. “La jurisprudencia señalada en la sentencia es muy abundante y oportuna porque clarifica la no existencia de duda alguna sobre la posibilidad –e incluso necesidad- del control de transparencia de oficio de todas las cláusulas no negociadas”, señala Navas.

Luxemburgo señala no sólo que el juez puede examinar el objeto principal del contrato sino que el banco tiene un “especial deber de transparencia” en el objeto principal del contrato. No sólo debe de estar redactado de manera clara y transparente sino que “un consumidor medio pueda prever sobre criterios precisos y compresibles sus consecuencias económicas”. En definitiva, que tenga “información suficiente para que pueda tomar decisiones fundadas y prudentes” y que “un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda valorar las consecuencias que una devaluación de la moneda con la que percibe sus ingresos puede tener sobre sus obligaciones financieras”.

“Esta es la clave, que la Audiencia examina de oficio y su conclusión es clara: o hubo suficiente transparencia”, explica el socio-director de navascusi.com. No hubo transparencia porque del examen del folleto publicitario y de la misma escritura de préstamo, “sin presentar supuestos de hecho reales no podría darse por suficiente”, señala la sentencia.

El testimonio del comercial de que sí informó de diferentes escenarios posibles no es considerado válido por carecer de soporte documental. “Además la jurisprudencia es abundante a la hora de sospechar de la validez de la testifical de un trabajador que sigue siendo tal y que aspira a conservar su puesto de trabajo”, señala Navas.

El Supremo señaló además en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 de que el cliente deberá ser claramente informado de que al suscribir una multidivisa se expone a un riesgo de tipo de cambio que eventualmente le será difícil de asumir en cao de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Esta información –señalaba el Supremo- es la que llevaría a una decisión fundada y prudente.  Y es la información que la sentencia no aprecia. “Se colocó al cliente en dificultades para afrontar el pago tal y como viene a reconocer el banco”, señala la sentencia.

 

“No se informó del riesgo de que las cuotas se elevaran, ni de que el capital pendiente de amortización pudiera incrementarse y situarse incluso por encima del capital inicialmente prestado, pudiendo ocurrir, como ha ocurrido en muchos casos, que pasados los años y a pesar de haber pagado religiosamente las cuotas, se termine debiendo más de lo prestado”, lamenta el socio-director de navascusi.com.

Además, Caixabank trata de defenderse alegando a que el todo caso, el contrato contó con control notarial. La sentencia recuerda que el Supremo ya ha señalado que el control notarial no suple la necesidad de información precontractual suficiente y que el momento no parece el más adecuado para que el cliente revoque su decisión de concertar el préstamo. “No enerva la falta de transparencia que se aprecia”, concluye la Audiencia Provincial de Madrid.

Por último, el banco apela a la cláusula en la que el cliente afirma conocer y asumir los riesgos derivados del tipo de cambio. La sentencia recuerda la doctrina del Supremo sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, “vacías de contenido real al ser contradichas por los hechos”.

La falta de conocimiento real sobre los clientes y la “carencia informativa” es la que lleva a la Audiencia Provincial de Madrid a revocar la sentencia de primera instancia, declarar nula la cláusula multidivisa y ordenar al banco rehacer los pagos como si el contrato se hubiera suscrito en euros desde el primer momento. “Se hace justicia al anular una cláusula altamente riesgosa colocada sin la debida transparencia y que puso en riesgo la capacidad de pago y la persistencia del contrato”, concluye el socio-director de navascusi.com.