La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado tres sentencias en las que considera procedente la incautación por el Ministerio de Fomento de la fianza de explotación de autopistas en concurso al estimar que la misma está prevista en la Ley 8/1972, de 10 de mayo para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales por los que se rige el contrato.
Sin embargo, considera que no es conforme a derecho la incautación de la fianza de construcción no devuelta, aunque sí entiende procedente su retención en caso de falta de ejecución de la inversión del 1% cultural, al tratarse, según la Sala, de una obligación que está vinculada al contrato.
En una primera sentencia la Sala desestima el recurso contencioso administrativo planteado por Bankia contra el apartado 2) del acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, que resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de eje aeropuerto, desde la A-10 hasta la M-40, y construcción de la prolongación y mejoras del acceso sur a Barajas; de la ampliación a tres carriles de la autovía A-10 entre la conexión con el eje aeropuerto y el nudo de Hortaleza, y de la conexión aeropuerto-variante N-II y vías de servicio sur de Barajas, de la ampliación a tres carriles de la autovía A-10 entre la conexión con el eje aeropuerto y el nudo de Hortaleza, y de la conexión aeropuerto-variante N-ll y vías de servicio sur de Barajas. El apartado del acuerdo impugnado en este recurso ordenaba la incautación de la fianza de explotación. La entidad financiera había prestado la fianza a la sociedad concesionaria Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española S.A.
En la segunda sentencia, el tribunal estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A., en liquidación, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50-Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409-N-IV. La estimación parcial de dicho recurso supone la anulación del apartado 2) solo en la parte referida a la incautación de la fianza de construcción, pero no en la de explotación.
Siguiendo los mismos criterios, la tercera sentencia estima en parte el recurso de varias concesionarias contra el acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I. Se anula el apartado que acuerda la incautación de la fianza de construcción, y se limita a 196.328,27 euros la cantidad a ingresar en el Tesoro Público en concepto de inversión cultural no ejecutada.
En sus resoluciones, la Sala precisa que la controversia planteada en los recursos contencioso-administrativos se centra en el régimen jurídico aplicable a la garantía de explotación en este supuesto de resolución del contrato de concesión por abrirse, con carácter firme, la fase de liquidación en el marco del concurso de acreedores en que se encuentra la concesionaria a la que la entidad bancaria avaló la citada fianza.
Las sentencias, con ponencia de los magistrados Pablo Lucas y Celsa Pico, explican que de la Ley 8/1972, de 10 de mayo para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y de los pliegos de cláusulas administrativas particulares por los que se rige el contrato (Orden FOM/541/2002, de 5 de marzo), coherentes con ella, resulta una regulación específica y suficientemente precisa de la suerte que han de correr las garantías en caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. Por ello, añade que no hace falta recordar, por otra parte, que, según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes: al concesionario y a la Administración, por lo que considera que no hay ausencia de motivación ni arbitrariedad en la selección de normas aplicadas por el Acuerdo impugnado.
Así, afirma que es importante recordarlo porque, cuando se adjudica la concesión en el año 2002, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra o concurso culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, señala la Sala, limitaba y limita la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable.
Asimismo, asegura que es coherente con la lógica contractual que se esté a lo dispuesto por la Ley 8/1972 y por los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales. “En otras palabras, a la Ley específica y a lo convenido por las partes. No se trata, pues, de una elaboración caprichosa sino, en último extremo, de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la recurrente, integran una regulación completa en el extremo controvertido”.
En cuanto a la Ley 8/1972, de 10 de mayo, asevera que distingue claramente la fianza de construcción, artículo 9, y la de explotación, aquí concernida, artículo catorce. Mientras que la cláusula 24 de las generales fija el destino de la fianza de construcción, su cláusula 109 no lleva a una conclusión distinta pues habla de la fianza en singular y, antes, su cláusula 79, a propósito de la quiebra, trata exclusivamente de la fianza de explotación.
La Sala concluye que “establecidos estos presupuestos, su aplicación conduce, sin lugar a dudas, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la cláusula 79 ha anticipado su suerte en casos como éste. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario”.
Fianza de construcción
Respecto de la fianza de construcción, la Sala afirma que ésta asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión. Agrega que la cláusula general 25 ordena su devolución una vez terminadas las obras de construcción y transcurrido el plazo de garantía de cada tramo, siempre que no haya motivos que determinen su retención.
La Sala responde que sobre esta cuestión interesa tener en cuenta que el Consejo de Estado, si bien descarta que justifique su incautación o retención el impago de los justiprecios porque no las considera una obligaciones esenciales en la construcción de la autopista, que es lo afianzado por esta garantía, sí entiende procedente su retención por la falta de ejecución de la inversión del 1% cultural, ya que se trata de una obligación que, si bien no nace del contrato sino del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, está vinculado a él.
De acuerdo con el Consejo de Estado, el tribunal resuelve que sí cabe, conforme a la cláusula general 25, la retención de la fianza de construcción no devuelta a la concesionaria (autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A.) a los efectos de ingresar en el Tesoro Público, tal y como acordó el Consejo de Ministros en el acuerdo impugnado por Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A., el importe de la inversión correspondiente al 1% cultural que no haya sido ejecutada.
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