¿Violación o abuso con prevalimiento? ¿Están justificadas las críticas a los magistrados autores de la sentencia del caso “la Manada”? 

 

La gran repercusión que ha tenido la Sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de Navarra en el caso conocido como “La Manada”, tanto a nivel mediático como social. Desde, las manifestaciones espontáneas de múltiples ciudadanos en diversas ciudades de España, pasando por los artículos –por cientos- escritos en los medios, las declaraciones de los políticos de uno y otro signo – unos pidiendo un cambio normativo y otros considerando que el mismo debía de abordarse a la mayor brevedad-, hasta llegar a las peticiones de inhabilitación de los magistrados autores de la sentencia en diversas plataformas, me llevó, en un primer momento a hacer una primera crítica a todos aquéllos que desde tan diversos sectores criticaban el fallo de la sentencia sin haber leído los hechos probados y fundamentos jurídicos de la misma, y en segundo lugar -para ser consecuente con esa crítica, a leer la sentencia, antes de opinar.

Habiendo realizado ya esta tarea voy a centrarme en realizar alguna consideración del fallo alcanzado por la mayoría del tribunal.

Desde luego y vaya por adelantado, mis reflexiones, ni pretenden menoscabar la dignidad, ni la defensa que merece la víctima, ni menos aún, justificar la actitud depravada, y deleznable de los acusados, desde todos los puntos de vista, sino analizar los lamentables hechos objeto de enjuiciamiento desde el Derecho Penal y a partir de ahí constatar si los magistrados que dictaron la sentencia son merecedores o no del reproche social o político, al que están siendo sometidos. 

Primera consideración.-

 En mis 25 años de ejercicio profesional he visto en muy escasas ocasiones una sentencia que desgrane punto por punto los hechos objeto de acusación, las pruebas de cargo y descargo practicadas, para luego darles su debido encaje en los tipos penales, con tanto detalle como esta sentencia. Esta primera consideración ya merece un agradecimiento a los magistrados cuyo trabajo queda patente para cualquier lector imparcial. 

Segunda consideración.-

A los fines pretendidos en este artículo conviene tener en cuenta los principios esenciales que rigen el proceso penal, y el respeto que en el mismo han de tener los derechos fundamentales de los encausados; en este caso, muy especialmente al derecho a la presunción de inocencia, que exige a la acusación probar todos y cada uno de los elementos del tipo penal; el principio derivado de ese derecho, del “in dubio pro reo”, que exige en caso de duda sobre la concurrencia de cualquiera de los elementos del tipo penal, el tribunal deba decantarse por la solución más favorable al reo y no a la víctima; en fin, el principio de legalidad penal “nullum crmen nulla poena sine lege” que exige una interpretación restrictiva de los conceptos utilizados por el legislador en la descripción de cada tipo delictivo.

Todos estos derechos y principios se derivan de la Constitución española y de los Tratados internacionales suscritos por España, y se han entendido sin discusión como una conquista frente al derecho inquisitorial. Ponerlos ahora en entredicho supone lisa y llanamente un retroceso evidente. 

Tercera consideración.-

Debe distinguirse entre el derecho a criticar las resoluciones judiciales, inherente al estado democrático, y al derecho fundamental a la libertad de expresión y opinión, y el insulto y vilipendio a los magistrados que dictaron la misma, que me parece inaceptable.

Siendo incluso enriquecedora una crítica sosegada de la sentencia basada en el conocimiento de la materia; siéndolo también un análisis de las razones de la misma o de la reacción que la ciudadanía ha tenido mayoritariamente frente a ella; la crítica exacerbada de la sentencia no basada en la razón ni en cuestiones legales sino en lugares comunes y reflexiones no exentas de demagogia, creo que en nada ayuda ni a la mejora legislativa –si fuera requerida- de los tipos penales de agresión y abuso sexuales; ni a los avances que demanda una sociedad democrática.

Se ha hablado, en no pocos ámbitos de que esta sentencia es reflejo de la justicia patriarcal, como si la Justicia tuviera sexo; obviando, por cierto, que en la sala que dictó la sentencia, estaba una magistrada cuyo voto configuró el mayoritario de la misma, y en consecuencia el fallo.

Se ha confundido el “No es no”, que en efecto es un tema de educación, ya no sexual, sino general, y que desde luego exige un refuerzo en la formación básica de niños y adolescentes (Otro motivo más para insistir en la tan denostada por unos y tan necesaria asignatura de educación para la ciudadanía), con las diferencias entre un acceso carnal alcanzado mediante la violencia, la intimidación, o el prevalimiento y el diferente reproche penal que necesariamente han de tener estas variadas conductas.

Cuarta consideración.-

Parece que los acusados hubieran salido absueltos, cuando se les ha condenado por el delito contra la indemnidad y libertad sexual continuado a una pena de nueve años de prisión. Es decir una pena para nada leve. 

Quinta consideración.-

Se ha dicho por algunos políticos que debería de regularse más acertadamente los delitos contra la indemnidad y libertad sexual, regulados en Título VIII del Libro II del Código Penal, aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, que ya han sido objeto de varias modificaciones legislativas desde su entrada en vigor. 

El código penal, en su redacción actual ya distingue, no pocas conductas, teniendo en cuenta no pocas circunstancias que pueden actuar de agravantes. Dejando aparte las conductas reguladas dentro de los específicos capítulos dedicados a la agresión y abuso sexual a menores, el acoso sexual y el exhibicionismo y provocación sexual; el vigente Código distingue: 

1.- La agresión sexual, descrita como “Atentar contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación”, para la que el art. 178 prevé una pena de 1 a 5 años

2.- La agresión sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (lo que en el lenguaje jurídico anterior al c.p 1995 se entendía por violación), para la que el art. 179 prevé una pena de seis a 12 años.

3.- Cómo figuras agravadas de las dos anteriores el art. 180.1 considera:

1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.

4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5.ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. 

Para estas figuras agravadas el art. 180.1 prevé una pena de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, y el 180.2 para el caso de que concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, que las penas previstas en este artículo se impongan en su mitad superior” (7 años y medio a 10 y 12 y medio a 15). 

4.- El abuso sexual, descrito del siguiente modo: “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona”, para el que el art. 181.1 prevé una pena de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

5.- Otras modalidades del abuso sexual específicas castigadas con la misma pena son las contempladas en el art.. 181.2 que considera “abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”; el art. 181.3. “cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”; y una forma agravada de todas ellas - la descrita y castigada por el art. 181.4-. “En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”, para las que el precepto prevé una pena de prisión de cuatro a diez años. También son modalidades agravadas del abuso sexual cuando en el mismo concurriere la circunstancia 3.ª o la 4.ª de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código, antes transcritas, caso para el que el art. 181.5 precisa que las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior. 

En el caso de “la manada” en que las penetraciones fueron varias por vía bucal, vaginal y anal, el tribunal aplicó, como era previsible el art. 74 del Código Penal que regula el delito continuado - aquél que castiga al que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”.

Sexta consideración.-

El núcleo gordiano de las críticas a la sentencia, se centra en la calificación jurídica que hace la sentencia de los hechos probados, y no en la descripción de los mismos que se realiza concienzudamente y con detalle. 

A ese relato de hechos probados de la sentencia, me remito por falta de espacio.

La cuestión es que exigiendo el art, 179 del C.P. para poder calificar los hechos como agresión sexual (violación) la utilización o empleo de violencia o intimidación por parte de los autores, para conseguir el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, los miembros del tribunal consideran que no está debidamente probada la concurrencia de violencia o intimidación.

Dichos conceptos “violencia e intimidación” no son definidos por el Código penal, siendo la jurisprudencia quien los ha configurado; así como su diferencia con el prevalimiento previsto en el art, 180.1 4º y 181.3 del C.P. 

Obsérvese que “El prevalimiento” está previsto como circunstancia agravante tanto del delito de “agresión sexual” (artículo 180.1 4º del Código Penal) como del delito de “abuso sexual” (artículo 181.3 ).

Un primer problema, por tanto, está en distinguir ambos tipos delictivos, lo que no es fácil, como expresamente reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 708/2012, de 25.09.2012.

Según el Tribunal Supremo en el “abuso sexual con prevalimiento” “el sujeto pasivo consiente en ser objeto de la acción sexual pero con una libertad limitada por la situación de superioridad de que goza el sujeto activo, apreciándose un consentimiento viciado por la situación de inferioridad que padece que puede venir determinada por las causas más diversas como son la diferencia de edad, el parentesco, el déficit mental o inmadurez de la víctima, el status del sujeto activo, situación ésta última en la que la doctrina incluye a una autoridad, un profesor o un médico.

Por el contrario, el supuesto de prevalimiento previsto en la circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal requiere, como premisa previa, la ausencia de consentimiento en el sujeto pasivo”.​

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) 327/2013, de 04.03.2013), señala igualmente que: «La situación manifiesta de superioridad aprovechada que exige el tipo penal se aprecia habitualmente en relación a circunstancias o relaciones más estables, no meramente episódicas. Pero nada en la descripción típica excluye que ese prevalimiento se refiera a una situación de superioridad esporádica o coyuntural e incluso que haya sido voluntariamente "prefabricada" por el propio autor con vistas a crear una atmósfera propicia, cuidadosamente diseñada, para debilitar la fuerza y persistencia de una eventual negativa de la víctima y doblegar su voluntad con una presión que sin poder ser catalogada de intimidación, suponga un deliberado aprovechamiento de esa disminución de la capacidad de decidir generada por circunstancias conscientemente buscadas por el autor. 

Éste confía en que en ese ambiente la víctima acceda a sus deseos y es consciente de que si no se produce esa anuencia más o menos espontánea, podrá arrancarla en ese marco de presión ambiental que ha provocado y en el que la capacidad de oposición está handicapada”.​

El prevalimiento viene configurado, pues, por el Tribunal Supremo, según matiza en esa sentencia como “una situación que objetivamente era "coactiva" para la víctima, que cercenaba en términos penalmente no tolerables su libertad sexual y que el acusado se aprovechó de ella imponiendo su voluntad”.​

Es más, es que incluso el Supremo considera, que los hechos deben incardinarse como delito de abuso sexual con prevalimiento y no agresión sexual aun cuando la víctima exteriorizase de manera patente por gestos y palabras el rechazo al acceso carnal. Dice el Supremo en la Sentencia citada: “el lugar solitario buscado de propósito, la presión para que bajase del vehículo y se introdujese en la caseta, los oídos sordos frente a su insistente negativa, su mayor fortaleza física y madurez, la ausencia de terceros en las proximidades, la confianza en que difícilmente denunciaría unos hechos que podrían explicarse argumentando su actitud... Estamos ante una situación objetiva de superioridad, aunque sea coyuntural. Fue conocida, y no solo querida y aprovechada, sino provocada por el recurrente. Éste no pudo ignorar que si Ainhoa se resignó finalmente ante su propósito, lo hizo sin libertad. Su negativa se había exteriorizado no solo verbalmente sino también con acciones (ruptura del preservativo y gesto de rechazo). Su capacidad de autodeterminación sexual estaba sometida a coerción. El recurrente le impuso la relación.” Con estos mimbres el Supremo concluye que la subsunción jurídica de la conducta en el tipo penal de abuso sexual con prevalimiento ha sido correcta.

En ese caso, de tanta similitud al que ahora es objeto de tantas críticas, es verdad que no existió ni error ni engaño en el acceso en sí y que si lo hubo (como en el de Pamplona) en la ocultación de las intenciones. Pero lo que valora el Supremo es que no existió violencia ni intimidación. 

Dice también el Supremo (Sala 2ª) en su Sentencia 80/2012 de 10.02.2012: “aun cuando no exista duda alguna acerca del desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta, sino hay violencia o intimidación para conseguir doblegar su voluntad no hay agresión sexual sino abuso con prevalimiento, que se caracteriza, porque:

1º) situación de superioridad, es manifiesta;

2º) esa situación influye, coartando la libertad sexual de la víctima, y

3º) el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevale de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (SSTS 489/2009, 23 de junio, 1518/2001, de 14 de septiembre, 1312/2005, 7 de noviembre, 170/2000, 14 de febrero).”

Precisamente, en esta sentencia, el Tribunal Supremo descarta la concurrencia de violencia o intimidación en un supuesto “más sangrante desde el punto de vista del sentir popular” que el que hoy comentamos, al tratarse la víctima de una menor de edad, una niña de 7 años, que no quería que le introdujeran el pene en la boca.

Dice el Supremo que “En el presente caso, el Tribunal ha descartado la concurrencia de violencia o intimidación con un argumento que esta Sala no considera desacertado: "... a preguntas del Ministerio Fiscal contestó que el acusado le agarraba del pelo, de un brazo, de la espalda; más allá de esta frase, no explicitó la menor ningún comportamiento en el acusado que expresara la violencia que exige la jurisprudencia (...), suficiente para doblegar la voluntad de la menor que no quería que le introdujeran el pene en la boca; igualmente tampoco se expresó por parte de aquella una situación de intimidación provocada por el acusado. Y todo ello más allá de las circunstancias inherentes a una situación de sometimiento en la que la menor vivía cuando el acusado estaba con ella como consecuencia de la situación de superioridad o prevalimiento que ya de por sí le conducían inexorablemente a acceder a este tipo de prácticas sexuales protagonizadas por el acusado; lo que en una menor de siete años se configura y representa como un peligro real para su integridad física, como manifestó la psicóloga Lucía, pero no puede entenderse que colme el requisito de violencia o intimidación que exigiría una agresión sexual del art. 178 del CP “.

En conclusión en palabras empleadas por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) 305/2013 de 12.04.2013, “el referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual. 

En nuestra Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, se dice que, como ha señalado la doctrina de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado el abuso sexual con prevalimiento,… expresando la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.”

En efecto –sigue diciendo el Supremo- “el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo. ​

Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento.​

Desde otro punto de vista, la situación de prevalimiento, tanto puede ser (más o menos) permanente como episódica, en ese sentido, ciertamente la situación de privilegio o superioridad derivada de una relación de parentesco, laboral, social, etc. puede sugerir una cierta permanencia, pero la definición de prevalimiento, en el sentido de que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, en absoluto requiere legalmente tal permanencia, lo que permite que sea puntual o episódica. Y de las situaciones que pueden producir tal prevalimiento, la diferencia de edad, sin duda alguna, es una de las posibles, y por cierto, con una gran significación en tal desvalor en la conducta de este tipo de actos sexuales.”​

A la vista de la jurisprudencia aludida parece pues, al menos teóricamente, delimitado el ámbito de uno y otro delito. Mientras la agresión sexual exige violencia (vis física) o intimidación (vis compulsiva), es decir la amenaza de un mal cercano, cierto y creible que doblegue la voluntad de la víctima, el abuso sexual con prevalimiento se caracteriza por una situación de superioridad que doblega la voluntad de la víctima sin violencia o intimidación en los términos antes expresados.

Séptima consideración.-

Como todo en la vida, pueden existir situaciones –como la del presente caso- de difícil resolución, al tratarse de supuestos fronterizos en los que es difícil delimitar si el obligado acatamiento de la víctima a las órdenes de los agresores, pudo ser producido por una atmósfera intimidatoria o compulsiva, o explicarse por el aprovechamiento de una situación de superioridad conscientemente buscada por los autores.

La sentencia no es firme, cabe frente a ella, recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra y posterior casación ante el Supremo, que finalmente habrá de resolver la cuestión,

En resumidas cuentas.- 

La pena impuesta es grave, la sentencia está bien fundamentada, no es irracional ni ilógica ni infringe la interpretación jurisprudencial de los conceptos de intimidación y prevalimiento, por lo que se puede discrepar de ella desde el respeto, pero en nada justifica la reacción desmedida que estamos viviendo. 

Desde luego no puede pretenderse que sea igual al castigo penal en casos de violencia o intimidación que en casos de prevalimiento, y habrá casos singulares que encontrándose en el límite entre uno y otro supuesto, sean de difícil resolución, pero ante la duda, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, exige al tribunal inclinarse por la condena más favorable al reo. 

Última consideración.-

El tema requiere reflexión y mesura. Por eso, que políticos de partidos con representación parlamentaria salgan a criticar la sentencia y a los magistrados que la dictaron, cuando insisto, me parece que desde el punto de vista jurídico-penal es más que defendible, considero que es una actitud demagógica que en nada ayuda a nuestras instituciones. Otra cosa es el voto particular, que no he querido leer ni comentar, por falta de tiempo, espacio, y porque creo que con el relato de hechos probados que parecen acreditados, una sentencia absolutoria parece desde luego fuera de lugar.