Dos cónyuges de nacionalidad francesa, residentes en el Reino Unido, solicitaron a las autoridades de este país un permiso de entrada, en calidad de adoptada, de una menor argelina cuyo acogimiento se les había atribuido en Argelia bajo la fórmula de la kafala, institución del Derecho de familia existente en algunos países de tradición coránica. La menor había sido abandonada después de su nacimiento. Su custodia legal le fue reconocida a la pareja mediante resoluciones de las autoridades argelinas. Ante la negativa de las autoridades británicas a conceder el permiso, contra la que la menor interpuso los correspondientes recursos, la Supreme Court of the United Kingdom (Tribunal Supremo, Reino Unido) pregunta al Tribunal de Justicia, en síntesis, si la Directiva relativa a la libre circulación permite calificar a dicha menor de «descendiente directo» de quienes la acogieron en kafala.
La Directiva contempla dos vías para que un menor que no sea ciudadano de la Unión pueda entrar y residir en un Estado miembro en compañía de las personas con las que tiene una «vida familiar». En el caso de los descendientes directos, la continuidad de la vida familiar se produce de manera prácticamente automática, mientras que, cuando se trata de cualquier otro miembro de la familia que esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, es preciso ponderar previamente las circunstancias.
En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordona considera que no puede calificarse de «descendiente directo» de un ciudadano de la Unión, en el sentido de la Directiva, a un menor que sólo se halla bajo la tutela legal de aquél, conforme a la institución de la kafala vigente en Argelia.
El Abogado General expone que, en Argelia, la kafala es una modalidad de acogimiento mediante la que un musulmán adulto se hace cargo del cuidado, la educación y la protección de un menor, asumiendo su tutela legal temporalmente (hasta la mayoría de edad del menor), sin que se creen lazos de filiación ni equivalga a la adopción, explícitamente prohibida en ese país. La kafala es además, revocable.
El Abogado General determina, a continuación, que el concepto de «descendiente directo» de la Directiva, como subcategoría específica de los «miembros de la familia», es un concepto autónomo en el Derecho de la Unión, que ha de ser objeto de una interpretación uniforme en la misma.
Seguidamente, señala que, a su entender, la noción de descendientes directos que emplea la Directiva engloba tanto a los hijos biológicos como a los adoptivos, puesto que jurídicamente la adopción tiene la consideración de filiación a todos los efectos. De este modo, si la kafala pudiera catalogarse como una modalidad de adopción, el menor podría convertirse, en su calidad de hijo adoptivo, en «descendiente directo» de quienes lo acogieron. El Abogado General considera sin embargo que la nota esencial que separa la adopción de la kafala es, precisamente, el vínculo de filiación. Mientras que la kafala no crea lazos de filiación, la adopción lo hace siempre. Señala que a este mismo resultado se llega tras examinar los diferentes tratados internacionales pertinentes, que regulan, por un lado, la adopción y, por otro lado, figuras de protección del menor como la kafala, sin equipararlas en ningún momento. Recuerda asimismo que el propio Derecho argelino, al permitir esta modalidad de acogimiento y prohibir simultáneamente la adopción, se opone a dicha equiparación.
Las personas que acogen al menor reciben únicamente su tutela legal, pero la kafala no convierte al menor en su descendiente directo. Ello no impide sin embargo que, una vez constituida la kafala, las personas que han acogido al menor decidan adoptarlo, si lo creen conveniente y el ordenamiento jurídico del país correspondiente lo permite. El Abogado General destaca que esta solución, seguida en algunos Estados miembros, permitiría que el menor ulteriormente adoptado adquiriese la condición de descendiente directo de los adoptantes y, como tal, pudiese entrar y residir en el Estado miembro donde aquéllos tienen su domicilio.
No obstante, el Abogado General estima que el referido menor podría ser considerado «otro miembro de la familia», si se cumplen los demás requisitos y previa la tramitación del procedimiento previsto en la Directiva, debiendo el Estado miembro de acogida facilitar, de conformidad con su legislación nacional, su entrada y residencia en dicho Estado, tras haber ponderado la protección de la vida familiar y la defensa del superior interés del menor. En opinión del Abogado General, el hecho de que se cierre la vía de los descendientes directos no tiene por qué suponer una cortapisa al desarrollo de la vida familiar –derecho consagrado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE– cuando la alternativa prevista por la propia Directiva (la concesión del permiso de residencia sujeto al control de que la menor esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia) no impide lograr una protección jurídica real de esa misma vida familiar.
El Abogado General recuerda que la protección del interés superior del menor debe primar en todas las decisiones y actos adoptados en relación con él. En el ámbito de la Directiva, la garantía de esa protección también puede mantenerse si se sigue esta segunda vía, que al establecer un procedimiento de evaluación previa, brinda un marco jurídico adecuado para que la protección del menor sea efectiva en el interior de la Unión, al tiempo que concilia los objetivos originarios de la institución de tutela (kafala) con el derecho a la vida familiar.
El Abogado General considera que las medidas previstas en la Directiva (limitación de la libertad de circulación y residencia de un miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, o de éste mismo, o denegación, extinción o retirada de cualquier derecho conferido por la propia Directiva) pueden ser aplicadas, respectivamente, si concurren razones de orden público, seguridad pública o salud pública, así como si se produce abuso de derecho o fraude. No obstante, considera que las mencionadas circunstancias no se dan en este caso.
Por último, el Abogado General señala que, en el procedimiento de evaluación previa aplicable en el caso de los «otros miembros de la familia», las autoridades del Estado miembro de acogida pueden indagar si el procedimiento mediante el que se otorgó la tutela o custodia tuvo en cuenta suficientemente el interés superior del menor.
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