La Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad establece en su artículo 10, dentro de los principios generales de nuestro sistema de salud, como derechos del ciudadano frente a las distintas administraciones públicas sanitarias, el respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda ser discriminado por su origen racial o étnico, por razón de género y orientación sexual, de discapacidad o de cualquier otra circunstancia personal o social, a la información sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y los requisitos necesarios para su uso; la información deberá efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad; a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público; y a ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen pueden ser utilizados en función de un proyecto docente o de investigación, que, en ningún caso, podrá comportar peligro adicional para su salud..

Por su parte la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, de la Autonomía del Paciente, recoge en su artículo 2, principios básicos como, la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad, que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley, teniendo derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Este artículo hay que ponerlo en relación con el artículo 4, sobre el derecho a la información asistencial, el artículo 7, sobre el derecho a la intimidad, y el artículo 8, consentimiento informado

Cumplir el deber de información al paciente

Es de vital importancia cumplir el deber de información al paciente, en tanto en cuanto supone unas de las obligaciones de los facultativos, siendo requisito previo a todo consentimiento, como elemento esencial de la lex artis bajo la cual debe realizarse la actuación médica. No supone otra cosa, que el paciente ha de participar en la toma de decisiones que afectaran a su salud, y es a través de esa información proporcionada cuando ha de valorar la opción de someterse a una u otra intervención quirúrgica, pedir opinión sobre un pronóstico o tratamiento  a otros facultativos,  o incluso elegir un centro médico o especialista distinto de quienes le atendieron primeramente. El daño que fundamenta la responsabilidad resultara de haber haberse omitido la información previa al consentimiento. Es cierto que, la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que, si se materializa un riesgo del que no había sido informado el paciente, dará lugar a la reparación del daño causado. Dice la STS de 4/03/2011: “la falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal, no es quien le informa, sino él, quien a través de la información que recibe, debe decidir la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias. Lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan "consentimiento informado". Por su parte, la STS de 8 de septiembre de 2015 dice: "La Jurisprudencia de esta Sala …, ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico… Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma”.

Requisitos que debe cumplir ese deber de información

Como requisitos que debe cumplir ese deber de información, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2006, los concreta en: "Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información…. Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención.”

Cuando se vulnera ese deber de obtener el consentimiento informado, se está vulnerando las lex artis ad hoc, elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Esa información ha de hacerse con tiempo y la  dedicación necesaria, que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atienden durante el proceso asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Además se ha de realizar de tal manera que la persona informada entienda en todo caso lo que se le está informando, tratamientos, resultados esperados, efectos, las forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Como tal, forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica (Ley General de Sanidad, Ley de la Autonomía del Paciente). La información, que incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, ha de ser correcta, veraz, leal, continuada, precisa y personalizada, y no un simple trámite administrativo. Y, ya que su finalidad es que el enfermo participe en la toma de decisiones que afectan a su salud, se ha de integrar con datos al alcance de su comprensión, de manera que a través de ellos y con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) pueda ponderar la posibilidad de sustraerse o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos, de contrastar el pronóstico con otros facultativos o de acudir a un especialista o centro distintos (STS 28 de noviembre de 2007).

En su defecto, el daño que se ha de poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que no ha habido ningún acto médico realizado con impericia o negligencia. El daño se fundamentara, responsabilidad médica, en haberse omitido la información previa al consentimiento, pues con ello se impidió a la paciente tener el debido conocimiento de su estado de salud, de las posibles actuaciones médicas a realizar, y con su conocimiento se le hubiera dado la oportunidad de haber adoptado la decisión que estimase más oportuna. El paciente tiene derecho a participar en la toma de decisiones que afectan a su salud, y a través de la información que se le proporciona poder ponderar las posibilidades presentadas y decidir, conforme a las circunstancias de su caso, cuál va a ser la mejor solución para él. La jurisprudencia tiene declarado que en supuestos en que no se advierte negligencia en la intervención, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de la misma sino de haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre la necesidad de la intervención y los riesgos que pudieran derivarse de la misma, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. En definitiva, la falta de información comportaría una pérdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado acerca de la intervención, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención o actuación médica que resultaba aconsejada por los médicos que le atienden.

La responsabilidad patrimonial de la Administración

También, en el ámbito de la Jurisdicción contenciosa, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas, todo ello de conformidad con el artículo 106.2 de la Constitución Española, cuando dice que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por todas lesiones que sufran en sus bienes y derechos salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesiones sea consecuencia del funcionamiento se los servicios públicos.

La responsabilidad de la Administraciones, ha sido configurada en nuestro sistema legal y también por la jurisprudencia, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice el Tribunal Supremo de forma reiterada, de otro modo se produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad. Para que exista tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el citado artículo 139, que concurran los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, bastando por tanto acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente publico

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto a detrimento patrimonial injustificado, o lo que es lo mismo, que él que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en  meras esperanza o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas

c) Relación de casualidad, directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido (la lesión ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos)

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar

No obstante, la imputación de responsabilidad a la Administración pública sanitaria solo procede en aquellos casos en que se puede imputar el resultado dañoso a la infracción de la lex artis ad hoc, de acuerdo con lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139 y siguientes de la LPAC, en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

El servicio sanitario, se conceptúa como una obligación de medios y no de resultado, ya que la medicina no es una ciencia exacta, de modo que no tiene soluciones ni puede conseguir en todo caso la sanidad del paciente, aunque si le es exigible que sus profesionales ajusten su actividad a la praxis profesional, o en sentido negativo a no actuar bajo una mala praxis ad hoc, entendida como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamiento o precauciones aconsejables al paciente, supondrá una actuación antijurídica, contraria a derecho y por lo tanto en un daño que el paciente no tendrá la obligación de soportar. Es antijurídico el daño que no supera el parámetro de normal entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información, lo que permitirá imputar la responsabilidad a la Administración pública sanitaria.

En el caso de reclamaciones derivadas de actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis ad hoc, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que como hemos dicho, no siempre es posible garantizar, en todo caso, la salud del paciente. Solo en los casos que se infrinja esa lex artis responderá la administración por el daño causado, y fuera de estos supuestos, no se le podrá imputar responsabilidad alguna porque esos daños, no serían antijurídicos

Por ello, en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público, entendida en sentido amplio como actividad administrativa, y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre ese funcionamiento del servicio público y el resultado procedido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La teoría de la pérdida de oportunidad

El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de 22 de mayo de 2012, declarar que: "En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006, hemos afirmado que la llamada “pérdida de oportunidad” se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo”. La sentencia de la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 declara a su vez que "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación."  

La teoría de la pérdida de oportunidad suele aplicarse en el caso de errores o retrasos en el diagnóstico  y tratamiento de dolencia y en los de falta de información o consentimiento informado. Supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo o por la de decidir, caso de haber sido informado del riesgo luego  materializado, sobre la conveniencia de sustraerse a la intervención médica concreta Ejemplo de aplicación de esta técnica, es la STS de 27 de mayo de 2003, que señala que: "es la omisión de la prueba de ecografía, que desde el principio se presentaba como necesaria realizar, la que determina la grave omisión en el cuidado del enfermo que tenía a su cargo la recurrente, pues al no realizarla se le privó de la intervención quirúrgica que debió de seguir a la misma", es decir que por la omisión de medios diagnósticos se priva de la oportunidad de ser intervenido al paciente de su verdadera patología, por más que fuera complicada o difícil su recuperación o curación, dada la morbilidad o gravedad de la patología realmente subyacente. El daño, pues, deriva en este caso de la pérdida de oportunidad, porque se privó a la paciente de tomar la decisión que estimase más conveniente.  Existirá, relación causal cuando el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento, así como de la posterior materialización del riesgo previsible. El paciente al que no se le informa no puede considerar riesgo alguno,, ocasionado la pérdida de oportunidad, ya que no puede tomar la decisión que estime más oportuna para su salud. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de octubre de 1.998, “el obrar negligente del médico no causa la enfermedad, sino que minora de distintas formas en cada caso, las posibilidades de curación, esto es, determina la pérdida de una oportunidad para la víctima que el Tribunal deberá evaluar en cada caso, en función de todas las circunstancias concurrentes, para fijar la suma indemnizatoria adecuada”. La reciente STS de 16 de febrero de 2011 recuerda como la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad…, que se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda reconocer una indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias", insistiendo en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación".

La doctrina de la pérdida de oportunidad, que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay  una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable, privando al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Si a ello se une que la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

La cuantificación de la indemnización, exige tener en cuenta  que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación medica omitida, pudiera haber evitado o minorado el resultado, debiendo partir de dos elementos, para valorar el daño, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido un efecto beneficiosos y el grado o entidad o alcance de éste mismo.