A lo largo de mis 20 años trabajando en la Administración Pública, en varias Administraciones, siempre ha existido un tema controvertido, que es la incoación de un expediente disciplinario a trabajadores de tu centro de trabajo, una función no muy agradable, como se pueden imaginar, pero como me ha dicho un amigo médico, es que te ha tocado, no haber estudiado Derecho (mi cara con mueca de je je je, “pero que gracioso eres”).

Hemos de hacer, como es lógico la norma por la que nos vamos a regular, o, mejor dicho, la norma que será de aplicación a todo el procedimiento disciplinario, y así tenemos;

1.- Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios públicos (BOE núm. 301, de 17 de diciembre) y sus respectivas   modificaciones. (En adelante, EM).

2.- Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE núm. 261, de 31 de octubre). (En adelante, TREBEP).

3.- Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado. (BOE    núm. 15, de 17 de enero). (En adelante, el Reglamento).

4.-  Ley 24/2001, de 27 de diciembre, viene a modificar la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. (BOE núm. 313, de 31 de diciembre).

5.- Ley 39/2015, de 01 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (BOE núm. 236, de 02 de octubre). (En adelante, el LPACAP).

6.- Ley 40/2015, de 01 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. (BOE núm. 236, de 02 de octubre). (En adelante, el LRJSP).

7.- Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud. (BOE núm. 91, de 16 de abril). (En adelante, el RH).

Vaya por delante que la “presunción de inocencia” siempre es la primera premisa que se aplica, salvo que sea una infracción flagrante de las normas que se regulan en el Estatuto Marco. El procedimiento disciplinario se ajustará a lo dispuesto en el artículo 74.2 del EM.

Por lo general, siempre se lleva a cabo una “información previa y reservada”, (ver artículo 28 del Reglamento) sobre los hechos ocuridos recogiendo la ilustración necesaria para tener elementos de juicios para determinar la existencia o no, de una posible infracción, hoy se recoge en el artículo 55.2 de la LPACAP, siendo “ex novo”, su inclusión y su regulación.

Pero la pregunta es la siguiente, ¿es preceptivo llevar a cabo estas “actuaciones previas” o “información previa reservadas?  La respuesta es no.

Las llamadas “actuaciones previas” constituyen una actuación administrativa preliminar y de carácter contingente que trata de comprobar si “prima facie” puede considerarse que hay una base seria para abrir el procedimiento sancionador propiamente dicho. Su finalidad es dar a conocer las circunstancias del caso, las personas presuntamente infractoras, así como la valoración de si concurren indicios racionales para estimar cometida una infracción, evitando la tramitación de un procedimiento inútil.

El régimen disciplinario encuentra su regulación en el artículo 93 y siguientes del TREBEP. Una cuestión que se debe de tener en cuenta es que los artículos 52 a 54 del citado texto, informará la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos, son los principios generales.

En el ámbito, en concreto, del Servicio Canario de la Salud (o en cualquier otro Servicio de Salud), el régimen disciplinario del personal encuentra su regulación, actualmente, en el capítulo XII artículos 70 y siguientes de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del EM, aplicable a todo el personal estatutario (asimilado a los funcionarios) que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las comunidades autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado, según se deduce de su Exposición de Motivos y del núm. 2.1 de su articulado. En lo no previsto en los preceptos citados, deberá estarse a las disposiciones y principios generales sobre función pública en concreto, sobre régimen disciplinario de la Administración autonómica, según establece el artículo 2.2 del propio EM. Pero, además, no cabe olvidar que las disposiciones y principios generales sobre función pública de ámbito estatal que funcionan en todo caso como derecho supletorio de la normativa autonómica en esta materia, en virtud de la cláusula general de cierre del sistema de fuentes establecida en el artículo 149.3, in fine, de la Constitución Española.

Por lo que respecta a la instrucción del procedimiento (hablaremos de ello más adelante), y dada la ausencia de normativa propia de la Comunidad Autónoma de Canarias en esta cuestión, son de aplicación las disposiciones contenidas en el Reglamento de Régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero (BOE núm. 15, de 17.1.86). Asimismo, en lo no previsto en la normativa citada, rigen las normas generales contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Asimismo, el artículo 28 del precitado Reglamento, establece que antes de incoarse expediente disciplinario, por el órgano competente, podrá acordarse la realización de una información reservada (esto ya lo comentamos en párrafos anteriores).

Entramos de lleno en lo que es el procedimiento y, así distinguimos, en el caso de no llevar a cabo dicha actuaciones previas o información reservada, lo siguiente;

I.- La Resolución o Acuerdo de incoación

1.1. ¿Cómo se inicia, o mejor dicho, cual es la forma de inicio? Pues siempre de oficio por acuerdo del órgano competente, ¿pero en base a qué se inicia, ¿cuál es la causa?, por lo general puede ser bien, por el impulso de un superior jerárquico al funcionario infractor, o bien, por una denuncia o, por moción razonada de los subordinados al superior jerárquico (artículo 27 del Reglamento); ¿y quién es el órgano competente? En el artículo 29 del Reglamento, ya se expresa quienes son y, se nombra al Subsecretario del Departamento donde está destinado el funcionario. De igual forma los Directores Generales respecto del personal que dependan de él. Los Delegados de Gobierno de los funcionarios destinados en su ámbito territorial.

En el caso que no ocupa, Hospital Público, pues, el Director Gerente del Hospital, por lo general tienen delegadas (de la Dirección General de Recursos Humanos) las competencias para incoar (artículo 7.2 del RH), pero no para resolver el expediente. La delegación de la competencia es necesario hacerla constar en la Resolución, reflejando la norma en la que se recoge, su fecha y publicación en el respectivo boletín oficial.

1.2. Otra cuestión que surge en la incoación de dicho expediente, es la siguiente, ¿es necesario que dicho personal estatutario, se encuentre en activo, es decir, este desarrollando su actividad en el Hospital? No necesariamente, ¿se puede incoar expediente disciplinario al personal estatutario que se encuentre dentro de las situaciones especiales en activo que reconoce el EM? Pues sí, se permite dicha posibilidad según el artículo 10 del Reglamento, es necesario ver lo dispuesto en el artículo 62 y ss. EM. (Capítulo XI. Situaciones del personal estatutario). Y, ¿qué ocurre si el estatutario se encuentra de I.T.? Pues desde el momento que se incoa, se suspende su tramitación, ya que es necesario que este de servicio activo para su incoación.

1.3. Una de las cuestiones que también es necesario tener en cuenta, ¿es que, si se pueden adoptar medidas cautelares, en el inicio del procedimiento? Pues sí, pueden ser previas a la incoación, o bien coetáneas al mismo, así lo dispone el artículo 75 del EM, confrontar el artículo 33 del Reglamento. Dichas medidas se adoptarán en las faltas graves y muy graves y, se deben de adoptar, en la misma resolución de incoación, o bien, antes del inicio de la incoación y de cualquier actuación, siendo suspendido provisionalmente de funciones (empleo y sueldo). La mencionada medida no puede exceder más allá de seis meses.

1.4. En la mencionada incoación del expediente, se debe de nombrar Instructor, ¿pero ¿quién puede ser instructor?, como establece el artículo 30 del Reglamento, un funcionario del mismo Cuerpo o Escala, o bien, uno de grupo superior al expedientado. Si el expediente se prevé que sea complejo, en la instrucción, se puede nombra un secretario, que deberá de ser funcionario. Se debe de notificar al Instructor y secretario dicha designación. Una vez notificado el Instructor de su condición, ordenará al secretario de cuantas diligencias sean necesarias para determinar y comprobar los hechos enjuiciados (artículo 34 del Reglamento). Es lo que llamo, el acopio de los indicios de la “presunta falta” cometida.

1.5. Una cuestión importante sobre la Resolución o Acuerdo es que no se determina con precisión la falta cometida, sino que se establece que “se aprecian indicios”, de que se ha cometida esta o la otra infracción y, que se puede enmarcar dentro de una o varias faltas, pero es necesario que exista en dicha Resolución una sucinta relación de hechos y fundamentos (motivación) jurídicos para la respectiva incoación. Solamente se determinará la falta cometida en la Resolución que ponga fin al procedimiento, así como su respectiva infracción.

1.6. ¿Se puede impugnar la Resolución o Acuerdo de incoación?, ¿Podemos considerar a la Resolución o Acuerdo de incoación un acto de trámite? Tanto el EM, TREBEP, como el Reglamento, no pone nada al respecto, con lo cual debemos de acudir a la LPACAP. Para esto debemos de acudir al artículo 112 de la LPACAP. Pues la respuesta es que no, ya que no decide absolutamente nada y, no genera ningún tipo de indefensión o perjuicio irreparable.

II. Instrucción

2.1. Una vez notificada la Resolución o Acuerdo de incoación al expedientado y, realizado el acopio de cuantos informes se crean necesario para el inicio, una de las primeras actuaciones, es necesario tomar declaración al expedientado sobre los hechos que originan la apertura del expediente. En la citación se le hace saber al expedientado que puede venir con Letrado o representante sindical que le represente. Antes de la toma de la declaración se le lee el motivo de dicha incoación, sin que se prejuzgue nada.

El Instructor podrá llamar a cuantas personas tenga una relación directa con la supuesta falta cometida a los efectos de tener conocimiento de los hechos ocurridos. ¿Cuánto puede durar esta o debe durar esta fase? La norma no pone nada al respecto, me refiero al EM, pero ya estudiaremos cuanto debe de durar como máximo dicho expediente.

2.2. Una vez realizadas las declaraciones que se consideran oportunas por el Instructor y, vista la documental existente en el expediente, si la hubiera, el Instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, en el plazo máximo de un mes, donde se debe de señalar los hechos imputados, la presunta falta cometida y la posible sanción que pudiera recaer al expedientado (artículo 35 del Reglamento). Se notificará al expedientado en el plazo de diez días.

En el momento de elaborar el pliego de cargos y, a la vista de las actuaciones realizadas, el Instructor puede levantar las medidas cautelares adoptadas.

2.3. Tras la notificación del pliego de cargos, el expedientado puede presentar su pliego de descargo y proponer los medios de prueba, así como su práctica, que estime conveniente para la defensa de su Derecho. Para la práctica de las pruebas se tiene un mes para la realización. Hemos de tener en cuenta que aplicamos lo establecido en las normas generales del proceso civil a los efectos de la admisión de las pruebas propuestas. Se pueden negar realizar pruebas por innecesarias o impertinentes, pero se deberá motivar en la resolución su denegación, contra la citada no cabe recurso, como establece el artículo 37.2 del Reglamento.  Considero esta cuestión muy controvertida, ya que se puede dejar en indefensión al expedientado, pero la norma establece este criterio.

Para realizar las pruebas, el Instructor señalará día y hora, siendo la intervención del Instructor esencial para su práctica.

2.4. Una vez realizadas las pruebas, el Instructor pondrá a la vista del expedientado el expediente, para que en el plazo de diez días alegue lo que estime oportuno a la defensa de su Derecho y aporte cuantos aquellos documentos consideren oportunos y necesarios. Se le entrega a la expedientada copia íntegra del expediente, con todas las actuaciones realizadas.

2.5. Una vez cumplido el trámite de vista, en el plazo de diez días, el Instructor emitirá la Propuesta de Resolución. En dicha Propuesta, se detallarán los hechos, se recogerá en cualquier caso la denegación de las pruebas propuestas y la valoración de la falta cometida, así como la posible sanción que pudiera recaerle al funcionario. Contra la Propuesta de Resolución no cabe recurso alguno.

A dicha Propuesta de Resolución el expedientado podrá hacerle, en el plazo de diez días, cuantas alegaciones considere oportunas.

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III. Finalización

3.1. Una vez presentada las alegaciones a la Propuesta de Resolución, el Instructor remitirá a la mayor brevedad posible al Órgano competente para que decida, a través de la respectiva Resolución, la falta cometida y la sanción a imponer. Esta Resolución debe de adoptarse en el plazo de diez días.

3.2. El Órgano competente para imponer la sanción, puede devolver el expediente al instructor para llevar aquellas diligencias que se considere imprescindibles para emitir la Resolución. Se le dará, de nuevo, un plazo de diez días al expedientado para que alegue lo que estime oportuno para la defensa de su Derecho.

Hasta aquí de una forma muy simple lo que es el desarrollo del procedimiento disciplinario. Pero hemos de tener en cuenta otras cuestiones de orden en el presente procedimiento.

A) Actuaciones delictivas. (Artículo 71 del EM, confrontar los artículos 23 y 24 del Reglamento)

Si de la incoación del expediente disciplinario se desprende que existen indicios de actuaciones delictivas y de indicios fundados de criminalidad, el Instructor del expediente lo suspenderá poniéndolo en conocimiento del Ministerios Fiscal de forma inmediata o bien ante el juzgado de guardia, esta última cuestión no se menciona en el EM, pero debería de proceder la respectiva denuncia ante dicho juzgado.  A raíz de dichos indicios se puede dictar la correspondiente Resolución con la medida cautelar de suspensión de funciones de forma provisional.

En causa penal se puede acordar la medida cautelar de suspensión provisional de funciones cuando se dicte auto de procesamiento o apertura de juicio oral conforme a las normas procesales penales, cualquiera que sea la causa. La suspensión provisional se extiende hasta la resolución del proceso en vía penal, pero con derecho a recibir las retribuciones básicas.

En el caso de que al imputado se le imponga la prisión provisional o cualquier otra medida decretada por el Juez, no tendrá derecho a la percepción de retribución alguna, dado que no podrá el funcionario comparecer a su puesto de trabajo por más de cinco días.

B) Suspensión del expediente disciplinario.

Una de las causas puede ser por adopción de medidas cautelares que derivan de un proceso judicial penal, que lo abordaremos posteriormente.

Otra de las causas, puede ser por Acuerdo que decreta el Instructor del expediente, por diversos motivos pero los más habituales, en el caso concreto de personal estatutario que es médico, para ajustar su instrucción a la actividad asistencial que llevan los médicos en el hospital dado que es necesario ajustar las agendas de los médicos a los pacientes, dado que eso con lleva un gran trastorno principalmente para los pacientes.

C) Medidas cautelares. (Artículo 75 del EM confrontar el artículo 33 del Reglamento)

Como hemos expuesto las mismas se pueden adoptar antes, durante o posteriormente en el desarrollo del procedimiento por resolución motivada la suspensión (empleo y sueldo) provisional. La duración máxima de dichas medidas no podrá exceder de seis meses. Los efectos que se producen, a nivel económico, en el expedientado es que recibirá la retribución básica.

Este periodo se tendrá en cuenta a la hora de la ejecución de la sanción computándose el mismo a todos los efectos. En el caso de que la Resolución final del expediente ponga de manifiesto que no existió falta alguna, al funcionario, se le abonaran todas las retribuciones deja de percibir en dicho periodo, tanto básicas como complementarias, incluidas las de carácter variable.

D) Prescripción y caducidad de faltas y sanciones. (Artículos 72 y 73 del EM confrontar los artículos 6, 7, 8 [faltas] y del 14 al 22 [sanciones] del Reglamento).

Las faltas prescriben en función de si son muy graves, graves o leves. Las muy graves a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses. El plazo comienza desde que se hubiera cometido la infracción y se interrumpe desde la incoación del expediente disciplinario, y corre de nuevo el plazo si el expediente se paraliza por más de tres meses por causa no imputable al interesado.

Las sanciones, en función de la falta cometida, prescriben a los cuatro años, dos años y a los seis meses, respectivamente. El plazo comienza desde la firmeza de la resolución administrativa. Las sanciones firmes se anotarán en el expediente personal del expedientado y se cancelarán de oficio a los seis meses de la sanción impuesta por falta leve, de dos años por la grave y cuatro años por las muy grave.

Las sanciones se comunicarán al resto de los servicios de salud.

El plazo máximo para resolver y notificar la Resolución del procedimiento disciplinario es de doce meses.

Lo prometido es deuda y, aquí está este pequeño resumen.