La figura jurídica de la desviación procesal ha tenido, en la formalista jurisdicción contencioso-administrativa, un encorsetado tratamiento jurisprudencial por el que no se podía solicitar en fase judicial lo que no se había pedido antes en vía administrativa. Divergencia procesal que conllevaba la inadmisión.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 10 de mayo de 2010 (rec.2338/2006), castiga dicha divergencia procesal al confirmar  la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo por desviación procesal al no coincidir el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de interposición y el formulado en la demanda. Resolviendo en estos términos de castigo: «es indudable que la discordancia que aquí nos ocupa va mucho más allá de un simple error en la calificación o denominación de un recurso. Por ello mismo, tampoco cabe considerar que se haya infringido el artículo 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues aquí no se trata de una deficiencia formal del escrito de demanda cuya subsanación pudiese ser requerida conforme a lo previsto en ese precepto -o, más específicamente, aunque la parte recurrente no lo invoca, en el artículo 56.2 de la misma Ley- sino de una sustancial alteración del objeto del debate. Por lo demás, cuando las partes demandadas plantearon la inadmisibilidad del recurso por este motivo, la parte actora no intentó subsanación alguna, sin duda persuadida de que no era posible, limitándose a manifestar en su escrito de conclusiones que había habido un error material en la designación de los actos impugnados con relación a la «desviación procesal».

 El Tribunal Constitucional en su Sentencia 58/2009, de 9 de marzo, afirmó que «no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los  art. 56.1  y  78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, […]».

En la sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2000, recurso 3810/1995 se establece: «Como hemos declarado, entre otras muchas, en  sentencia de 28 de febrero de 1994  y las que allí se citan, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, y la Sala de instancia recoge acertadamente esta doctrina, desestimando las antes indicadas pretensiones por tratarse no tanto de motivos de impugnación como de auténticas pretensiones materiales no planteadas antes en vía administrativa».

La Sentencia del Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, S 28-01-2021, nº 99/2021, rec. 5982/2019, ha dado un paso adelante flexibilizando su perímetro procesal, al valorar un supuesto de responsabilidad patrimonial en el que, solicitada una indemnización pecuniaria en vía administrativa, el quantum de la misma ha sido objeto de alteración  en vía judicial, entendiendo el Alto Tribunal que esta mutación no incurre en desviación procesal.

Así, el Tribunal Supremo arroja luz en esta sentencia sobre qué elementos de las pretensiones deben alterarse para que exista desviación procesal y tenga como fatal consecuencia procesal la inadmisión de la pretensión.

Determina la sentencia que no hay mutación cuando lo único que se modifica es la cuantía respecto a la reclamada en vía administrativa, pero no los hechos, el nexo causal, las secuelas concretas, o la ontología del daño objeto de la reclamación. Todo ello, basado en la consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, consistente en que siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en la fase judicial pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum.

Así, la sentencia, obiter dictum, justifica el contenido material del fallo aplicando la reiterada jurisprudencia que, entre otras, incluye la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016), dictada en unificación de doctrina, en la que se concluía “se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución (EDL 1978/3879), cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio (EDJ 2005/118929), puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo (EDJ 2005/71065)”.

Por ello, la sentencia sobre la que gravitan estas reflexiones, en su ratio decidendi, acaba concluyendo que:

“En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", (…)  estableciendo como doctrina de la Sala que: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda." Por su parte, en las numerosas sentencias sobre el llamado céntimo sanitario (sirvan por todas las tres de 13-5- 2020, recs. 4008/16, 4125/2016, 3996/2016), se declara que "la concreción del quantum indemnizatorio en vía contenciosa no supone desviación procesal ni impide conocer de la pretensión formulada en supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas."

En conclusión, únicamente podríamos hablar de desviación procesal cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial, al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. La finalidad es clara y no es otra que la Administración tenga la oportunidad de resolver con anterioridad sobre lo que posteriormente constituirá la pretensión judicial. Sin embargo, y tiene toda su razón y sentido que la eventual mutación de la cuantía no sea considerada una desviación procesal.

Expectantes nos mantendrá que este fallo pueda ser arrastrado procesalmente a la fijación del justiprecio en materia de expropiaciones, donde, en aplicación del principio de justicia rogada, y aún a pesar de que del resultado de la prueba pericial practicada el inmueble a valorar pueda ser superior a lo peticionado por la demandante, no resulta, a día de hoy, admisible el reconocimiento del meritado incremento pecuniario por el techo máximo de la pretensión económica objeto de pretensión indemnizatoria.