I. Una historia que recuerda a la de El retablo de las maravillas.

Un Laudo arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (caso CIADI nº ARB/13/36, de 4 de mayo de 2017) ha condenado a España a pagar 128 millones de euros (más intereses) a la británica Eiser Infraestructure Limited (y a su filial luxemburguesa Energía Solar Luxembourg) por la reforma –calificada de abrupta, devastadora e inequitativa– del régimen retributivo a las energías renovables.

Este Laudo viene a recomponer el sentido común que se había perdido en la polvareda de la voluntarista justificación que el Gobierno había construido para desmantelar el fomento de las renovables.

Los duros y contundentes términos con los que el CIADI ha rechazado la reforma española desmontando las tesis que la sustentaban y reinstaurando la prudencia jurídica me ha recordado a la historia que Cervantes nos legó en El retablo de las maravillas. Este retablo –así los explica Chanfalla– debe su nombre a “las maravillosas cosas que en él se enseñan y muestran”, fue fabricado “por el sabio Tontonelo”, pero las cosas que en él se muestran sólo pueden ser vistas y oídas por quienes no sean falsos conversos o bastardos. Ante esta presentación, las poco perspicaces autoridades locales aplaudirán enérgicamente lo que les cuentan que sale en el retablo y que ellos ni ven ni oyen. Pero por cobardía, por ignorancia o por guardar las apariencias competirán por ver quién es el más entusiasta espectador de la fraudulenta trama.

Ante la crisis y ante el imparable crecimiento del déficit tarifario en nuestro país, el Gobierno levantó su dedo acusador contra las renovables y consideró que era necesario recortar primero, y modificar completamente después, su régimen de retribución. Este particular retablo de las maravillas recibió el beneplácito del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Estos altos órganos consideraron que las sucesivas reformas de la regulación se habían desenvuelto sin vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad. Como señalé en otra ocasión[1], esa jurisprudencia vació de eficacia real dichos principios y los convirtió en meros dogmas desprovistos de funciones tangibles y alejados de una realidad que demanda la limitación de la incontinencia legislativa. Quedó así consagrada una especie de principio de inseguridad jurídica (puesto que nada impide que las normas puedan ser cambiadas de manera vertiginosa e incesante: nueve reformas legislativas parciales, más una reforma completa, en tan sólo cuatro años) y de desconfianza legítima (la diligencia exigible al beneficiario de una tarifa regulada le debe llevar a no confiar en su mantenimiento).

El entremés de Cervantes finaliza cuando aparece en el pueblo un foráneo –un militar–, que sin complejos, ni ataduras, ni miedo al que dirán, acabará imponiendo la razón y destruyendo el maravilloso retablo. Cuando el furrier de una compañía militar solicita al gobernador el debido alojamiento para sus soldados, los lugareños, arrobados por el misterio del retablo, piensan que el furrier es obra también de la fantasía. Por ello no sólo no atienden sus legítimas demandas, sino que llegan a despreciarle. Ante lo cual el furrier echa mano de su espada y arremete contra ellos.

También ha tenido que ser un foro extranjero –el CIADI– el que –sin complejos, ni compromisos políticos, ni miedo al que dirán– ha venido a deshacer la farsa y mostrar la realidad de una reforma de las renovables que no ha dudado en catalogar de abrupta, irrazonable, retroactiva, desproporcionada, devastadora y, por todo ello, injusta e inequitativa.

II. Un extenso laudo que se fundamenta en tres pilares fundamentales.

El Laudo es muy complejo y de notable extensión (486 parágrafos). Fueron muchas las cuestiones de toda índole con la que el Gobierno trató de entorpecer el debate sobre el fondo del asunto. No menos complicada fue la controversia sobre los efectos de la reforma. También fueron cuestionados los métodos y procedimientos para cuantificar los daños indemnizables. No voy a entrar en dichas cuestiones y en este breve comentario me limitaré a sintetizar los tres argumentos de fondo en los que se sustenta la condena a España.

1) Los Estados tienen derecho a modificar su regulación para adaptarse a las cambiantes necesidades públicas.

El Tribunal comienza sentando esta premisa básica (parágrafo 362): “Los tratados en materia de inversiones no eliminan el derecho de los Estados a modificar sus regímenes regulatorios para adaptarse a circunstancias y necesidades públicas cambiantes (…) El estándar de trato justo y equitativo no otorga un derecho de estabilidad regulatoria per se. El Estado tiene un derecho a regular, y los inversores deben esperar que la legislación cambiará, si no existe una cláusula de estabilización u otra garantía específica que genere una expectativa legítima de estabilidad”.

No hay, por tanto, derecho de los inversores a la inmutabilidad del marco normativo. Ahora bien, el Tribunal advierte, recordando lo dicho en asuntos anteriores, que el derecho de los Estados soberanos a regular sus asuntos “no es ilimitado y debe tener sus límites”.

2) Cautela ante los cambios regulatorios absolutos y radicales.

El Tratado de la Carta de la Energía (TCE) tiene como objetivo garantizar un régimen de inversión estable. Recordando doctrina de anteriores laudos, el Tribunal advierte que el marco regulatorio debe crear “condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes”. Y obliga a los Estados Parte a otorgar un trato justo y equitativo, lo que “significa que los regímenes regulatorios aplicables a las inversiones existentes no se pueden alterar radicalmente de manera tal que se prive a los inversores que invirtieron en base a dichos regímenes del valor de su inversión” (parágrafo 382).

El TCE brinda un marco legal que sirva para aumentar la estabilidad de la cooperación a largo plazo y un régimen de inversión estable (parágrafo 378). Ello no supone un reconocimiento a los inversores de “derechos económicos inmutables” que no puedan alterarse mediante cambios del régimen regulatorio. Es decir, que el TCE “no prohibía a España realizar cambios apropiados” en el régimen regulatorio de las primas a las renovables.

Pero advierte seguidamente (parágrafo 363): “Sin embargo, el TCE sí protegía a las demandantes frente al cambio total e irrazonable que experimentaron aquí”.

Por lo tanto, el reconocimiento de un derecho de los inversores a un trato justo y equitativo los protege frente a cambios totales e irrazonables o desproporcionados. De manera que debe tenerse presente que, como ya advirtió el Tribunal en el caso Charanne, los inversores pueden tener la expectativa legítima de que “el Estado no actuará de manera irrazonable, contraria al interés público o desproporcionada” (parágrafo 370).

Tenemos así como límites de los cambios regulatorios, especialmente cuando son cambios totales y absolutos, la irrazonabilidad y la desproporción de la reforma.

3) El cambio regulatorio de las energías renovables constituye una reforma drástica, abrupta, no razonada, retroactiva y con efecto devastador sobre las inversiones.

Sentados los límites del cambio regulatorio el Tribunal entra a analizar la forma y los efectos de la reforma. Tres elementos son claves en el análisis de esta cuestión:

— La razonabilidad de la reforma no ha quedado probada. Afirma con rotundidad el Laudo que “el Demandado no ofreció una explicación clara del razonamiento que lo llevó a cambiar de opinión entre los años 2007 y 2013” (parágrafo 394).

— La aplicación del nuevo régimen fue retroactiva. La radical reforma operada  por el RDL 9/2013 se “aplicó, de forma retroactiva a las instalaciones existentes que fueron previamente diseñadas, financiadas y construidas sobre la base del muy distinto régimen regulatorio del RD 661/2007. Al establecer la remuneración, no se tuvieron en cuenta las características financieras y operativas específicas de las plantas existentes” (parágrafo 400).

— El nuevo régimen tuvo un efecto devastador sobre las inversiones. La defensa del Reino de España trató de demostrar que el nuevo régimen garantizaba una rentabilidad razonable a las instalaciones de energías renovables. Sin embargo, el Tribunal afirma que la reforma se realizó “de la manera más drástica” reduciendo los ingresos previstos en “un 66% en comparación con la cifra proyectada bajo el régimen anterior” (parágrafo 389). Y añade: “la sustitución por parte del Demandado de su nuevo y muy distinto régimen regulatorio tuvo un efecto devastador en las inversiones de las Demandantes” (parágrafo 145).

III. Conclusión: una reforma drástica y abrupta que viola el Tratado por ser profundamente injusta e inequitativa.

Debe advertirse que el Tribunal no entró en el análisis de las modificaciones parciales anteriores al RDL 9/2013. Es el nuevo régimen retributivo de las renovables introducido por el citado RDL lo que se analiza en el Laudo. Y la conclusión es contundente. El TCE otorgaba a los inversores el “derecho a esperar que España no modificaría de manera drástica y abrupta el régimen” del que dependían las inversiones. Sin embargo, el régimen regulatorio fue reemplazado “por un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente” que “fue profundamente injusto e inequitativo en el modo en que se aplicó a la inversión existente de las Demandantes, despojando a las Demandantes prácticamente de todo el valor de su inversión” (parágrafo 365).

Esta idea es la que se vuelve reiterar en las conclusiones del Tribunal:

“La derogación del RD 661/2007 por parte del Demandado, y su decisión de aplicar un método completamente nuevo para reducir la remuneración de las plantas existentes de las Demandantes, privaron a las Demandantes de esencialmente todo el valor de su inversión. Al hacer esto, violó la obligación del Demandado de otorgar un trato justo y equitativo” (parágrafo 418).

IV. ¿Qué futuro no espera? ¿El picaresco de Chanfalla o el caballeresco de don Quijote?

Queda pendiente saber si esta condena será la primera de la larga serie de asuntos pendientes ante el CIADI y si, en ese caso, se podrá mantener la desigualdad entre los inversores extranjeros (indemnizados) y los españoles.

La contundencia (y unanimidad de los árbitros) del Laudo permite augurar que vendrán más condenas por esta reforma injusta e inequitativa. Pero las primeras reacciones gubernamentales no son esperanzadoras y apuntan al “sostenella y no enmendalla”. Se advierte que el laudo no es un precedente vinculante para otros arbitrajes pendientes y se recuerda que ha habido laudos favorables a las tesis del Gobierno (sin advertir que el objeto de lo enjuiciado eran normas distintas).

Parece, por tanto, que el futuro será de Chanfalla, quien al finalizar el entremés cervantino, exclama: “El suceso ha sido extraordinario; la virtud del retablo se queda en su punto, y mañana lo podemos mostrar al pueblo; y nosotros mismos podemos cantar el triunfo desta batalla, diciendo: ¡Vivan Chirinos y Chanfalla!”.

Ojalá me equivoque y que no se empecinen los chanfallas gubernamentales en seguir representando el fraudulento Retablo de las maravillas. Sería mejor, más justo y equitativo, que siguieran el ejemplo que dio don Quijote cuando destruyó otro retablo, el de Maese Pedro. Al mostrarle los daños causados el caballero rechaza inicialmente su culpabilidad, aunque admite que cometió un error no culpable y que por ello debe pagar:

“y con este buen propósito hice lo que habéis visto; si me ha salido al revés, no es culpa mía, sino de los malos que me persiguen; y con todo esto, deste mi yerro, aunque no ha procedido de malicia, quiero yo condenarme en costas” (Quijote, II, cap. 26).

Con reconocimiento o no de la culpabilidad, sería bueno, justo y equitativo, que los responsables gubernamentales reconocieran su error, enderezaran los tuertos cometidos en estos años y, sobre todo, repararan el agravio causado a los inversores que confiaron legítimamente en una moderada estabilidad regulatoria.