Hace unos días un reconocido letrado, cuya tesis doctoral tuve la oportunidad de juzgar en la Universidad Pablo de Olavide, se hacía eco en una conocida red social (linkedin) de la problemática que presentaba dicho incentivo o reconocimiento que, bajo diversas denominaciones, se podía encontrar en múltiples Pactos y Acuerdos locales. El lector también puede encontrar reflexiones sobre este asunto en algún que otro blog que recientemente se ha hecho eco de la cuestión y señalado con acierto las diferencias que dicha doctrina ocasiona entre el personal laboral y el personal funcionario al servicio de las entidades locales que es donde fundamentalmente se ha planteado la discusión sobre su admisibilidad (aquí).

La razón que movía el comentario realizado por Marcos Peña -es el nombre del letrado- era la reciente aprobación de la Ley de Función Pública de Andalucía y las previsiones que a este respecto contemplaba la norma recién salida del horno. Y la duda que tan ilustre compañero dejaba en el aire era si era viable que dicha previsión permitiese superar la problemática que venía planteando la doctrina jurisprudencial respecto de estas previsiones.

Y es que, en efecto, desde hace unos años el Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo) viene estableciendo una doctrina según la cual dichos premios han de ser considerados una retribución y, con base en dicho razonamiento, proceden a anular dicha mejora por no tener el suficiente respaldo legal. A diferencia de los funcionarios públicos cuando dicha prestación se refiere al personal laboral el mismo Tribunal Supremo (sala de lo social) no ve inconveniente alguno en su previsión y admite su percepción.

La pregunta a que intenta responder este comentario es si efectivamente la norma andaluza replantea, al menos en esta Comunidad Autónoma, dicha cuestión y habilita para que dichas prestaciones sean objeto de negociación colectiva.

1. La doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Es doctrina ya consolidada en la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que dichos incentivos, ya se trate de jubilaciones anticipadas u ordinarias, son gratificaciones que tienen una naturaleza retributiva y que por ello no cuentan con respaldo legal cuando su previsión tan solo viene amparada por su reconocimiento en un pacto o acuerdo.

Por referirnos a una de las más recientes, la STS de 8 de junio de 2023 (rec. 2656/2021) la misma se hace eco de la doctrina sentada en la STS de 16 de marzo de 2022 (rec.4444/2020) y expone que:

“El problema de fondo que late en este recurso de casación ha sido ya resuelto por esta Sala en una pluralidad de sentencias, incluida la citada en la sentencia de primera instancia. Es criterio jurisprudencial claramente establecido que las gratificaciones -cualquiera que sea su denominación en cada caso- por jubilación anticipada previstas en acuerdos de entidades locales tienen naturaleza de retribución y, por consiguiente, sólo pueden considerarse ajustadas a Derecho en la medida en que tengan fundamento en alguna norma legal de alcance general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración local. Dado que en los casos resueltos hasta la fecha no se había identificado ninguna norma de cobertura, la conclusión fue que dichos acuerdos de las entidades locales eran inválidos. Véanse a este respecto, entre otras, nuestras sentencias n.º 2747/2015, n.º 2717/2016, n.º 459/2018 y n.º 1183/2021. (…). A este mismo criterio debe ahora estarse, pues en este caso no se aprecia ninguna diferencia relevante. En este orden de consideraciones, debe señalarse que la arriba mencionada disposición adicional 21ª de la Ley 30/1984, aun previendo medidas de incentivación de la jubilación anticipada, no hizo una regulación precisa para el supuesto de que dichas medidas tuvieran carácter retributivo y, por ello, no satisface la exigencia de que las gratificaciones por jubilación anticipada tengan cobertura en una norma legal de alcance general. (…). Por todo lo expuesto, en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo, procede reiterar el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala en los términos que se han descrito. Ello conduce a desestimar el recurso de casación, confirmando la sentencia impugnada”.

Véase que son tres las consideraciones realizadas por la Sala para llegar a dicha conclusión:

• La primera que se trata de una gratificación cuya naturaleza es retributiva (en otras sentencias ha considerado que no se trata de una medida de asistencia social razonando que solo tendrían tal naturaleza si atendiesen a contingencias o infortunios con un fin compensatorio ante circunstancias sobrevenidas, no siendo este el caso de los incentivos a la jubilación que se trata de cantidades que se perciben por el hecho -natural- de llegar a la edad de jubilación y que, por tanto, deben ser consideradas retribuciones.
• Que ello exige una cobertura en una norma de rango legal que no existe en el caso concreto pero que ya podemos adelantar es inexistente con carácter general.
• Que la Disposición Adicional 21º de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (en adelante LMRFP), que contempla la posibilidad de establecer incentivos a la jubilación anticipada, no hace una regulación precisa para el supuesto de que dichas medidas tuvieran carácter retributivo y, por ello, no satisface la exigencia de que las gratificaciones por jubilación anticipada tengan cobertura en una norma legal de alcance general.

Y es que, efectivamente y muy especialmente en el caso del País Vasco, los municipios han tratado de sustentar dicha previsión en el razonamiento de que dichas percepciones no son sino una mejora voluntaria del régimen general de prestaciones de Seguridad Social que encuentra su amparo legal en los artículos 43, 238 y 239 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social. Puede verse, a este respecto, un magnífico trabajo dando cuenta de la problemática suscitada defendiendo dicha tesis publicado en la Revista Vasca de Administración Pública (aquí)

Tesis que, como ya se ha adelantado, para el caso del personal laboral también ha sido sustentada por el Tribunal Supremo permitiendo su percepción. En este caso, en la sala social, que en STS de 18 de octubre de 2016 (rec. 277/2015) razonaba que:

“A juicio de esta Sala, y conforme se desprende de doctrina tradicional de esta Sala -sentencias entre otras 16-09-1998 (rcud. 4085/1997 ) y 05-05-2004 (rcud.391/2003), el contenido de dichos apartados evidencia, una naturaleza jurídica de mejoras voluntarias de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS (actuales 43 y 238 y siguientes del vigente Texto Refundido de 30 de octubre de 2015), al estar vinculados sin duda a la percepción de la pensión de jubilación, compensando en el supuesto del apartado 2 la «obligatoriedad» que establece la norma convencional de jubilarse a los 65 años e incentivando en el apartado 5 la jubilación anticipada”.

Diferencia de criterio entre ambas Salas que la STS de 28 de febrero de 2023 (rec. 3554/2021), en este caso sala de lo contencioso-administrativo, justifica, admitiendo las diferencias existentes entre el personal laboral y funcionarial, en que:

“…Respetar la eficacia de la cosa juzgada, atender al sentido de las normas -de ahí la inaplicabilidad del Acuerdo Marco-, estar a la naturaleza de la relación funcionarial y sus diferencias con la laboral, no responde a un legalismo ajeno a la idea de justicia. Cosa distinta es que la laboralización del empleo público cree situaciones de difícil encaje con la relación estatutaria o funcionarial, que es la propia de la relación de empleo en el ámbito de las Administraciones, la funcionarial, situaciones cuya enmienda o conciliación -al menos en este caso- escapa a la acción de los tribunales»

Y es justo eso lo que no ha escapado al legislador andaluz que, como ahora se razonará, da cobertura legal a esos premios de jubilación acabando con esa injustificada diferencia de trato.

2. La Ley de Función Pública de Andalucía: ¿ofrece cobertura legal a dichas prestaciones una norma autonómica?

Pues en mi opinión sí. Más que suficiente y me explico. Es cierto, como se razonaba en la red social, que en esa materia había escaso margen de maniobra, pero eso era con la legislación de 1984 cuyo artículo 24 detallaba exhaustivamente las retribuciones complementarias de los funcionarios públicos sin dejar margen alguno a las Administraciones territoriales en esa materia más allá de la aplicación de la norma. En ese contexto legal, y negando, con una estricta interpretación legal todo hay que decirlo, habilitación para proceder a ello en base a la Disposición Adicional 21ª de la LMRFP lo cierto es que el margen de maniobra empezaba y acababa ahí.

Distinto es el contexto normativo actual. Y es distinto gracias a la nueva senda que marcó el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) en esta materia. En efecto, la estructura retributiva de los empleados públicos, en el texto normativo que representaba el EBEP, conducía, en forma imperativa, a distinguir entre retribuciones básicas y complementarias a la legislación llamada a desarrollar éste. Y, a partir de ahí, las disposiciones del EBEP establecían una estructura rígida casi absoluta respecto de las retribuciones que habían de considerarse básicas y, de otro lado y a pesar de su carácter básico, establecían una estructura abierta en lo que se refiere a los conceptos complementarios que, inclusive, permitía que pudieran establecerse otros conceptos retributivos no previstos ni siquiera en el texto del EBEP. De ahí las previsiones establecidas en su artículo 24 “entre otros” dice al referirse a los factores que pueden dar lugar a la percepción de retribuciones complementarias a diferencia del correspondiente artículo 24 de la LMRFP que, en forma rígida, cerraba el sistema no admitiendo modulación alguna por parte de las Administraciones territoriales al desarrollar la norma

Y es que, dada la heterogeneidad del sector público y las diferentes funciones que éste cumple, la idea de generalizar conclusiones de forma absoluta y rígida para todos los empleos y cargos públicos y para todas las Administraciones públicas parecía que debía de ser necesariamente rechazada en la reforma que, en ese momento, se abordaba ya que la complejidad del sector público (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, fundaciones, etc…), el desarrollo del Estado autonómico y el fortalecimiento de los Gobiernos locales parecía aconsejar la estructuración de un marco normativo que debía ser un marco claro, completo en los elementos determinantes del sistema, pero lo suficientemente flexible para permitir su adaptabilidad a los distintos sectores del empleo público.

Y es en ese marco donde la Ley de Función Pública de Andalucía, en su artículo 70, colma la reserva de ley establecida para las retribuciones de los funcionarios públicos estableciendo las siguientes previsiones:

“El personal funcionario podrá percibir las retribuciones que reglamentariamente se determinen por su participación en comisiones de selección y de valoración de procesos de provisión, colaboración en los procesos selectivos y participación en actividades formativas o divulgativas organizadas por las Administraciones públicas, siempre que dicha participación cumpla la normativa sobre incompatibilidades y que la totalidad de estas retribuciones, en términos anuales, no supere el límite que reglamentariamente se establezca.

Igualmente, podrá percibir las ayudas de acción social y el premio por jubilación por cualquier causa en los términos que reglamentariamente se determinen”

Es decir, y creo que no tiene mucho que explicar, la norma andaluza da cobertura legal a que los pactos y acuerdos, cuya naturaleza de disposición normativa de carácter general creo que, tras un periodo inicial de un cierto debate sobre ello, hoy no se discute (STS 14 de abril de 2000, rec. 535/1996 y con posterioridad otras muchas de los Tribunales Superiores de Justicia como la STJ de Madrid de 2 de junio de 2017, rec. 535/2016), permite que se contemple dicha previsión al deslegalizar la materia que, reiterémoslo, es competencia de la legislación de desarrollo de acuerdo con las previsiones establecidas por el EBEP.

3. ¿Muerto el perro se acabó la rabia?: no sino se enfoca bien esa previsión normativa.

Mucho me temo que no si la consecuencia de esa previsión se traduce solo y exclusivamente en una retribución más y en el incentivo generalizado a las jubilaciones voluntarias. Más derechos sin contraprestaciones organizativas no es, al menos a mi juicio y con carácter general, el camino correcto. Creo sinceramente que no está “el patio” para concebir esos premios de jubilación tan solo para eso y no ser utilizados como un instrumento estratégico de gestión de recursos humanos.

Y precisamente por esta razón, y porque la previsión de esos incentivos puede ayudar a reestructurar el empleo público en sectores del empleo público que han de transformarse como consecuencia de la digitalización u otras circunstancias, no estaría de más que con altura de miras ahora los negociadores previesen fundamentalmente esa posibilidad no como un derecho generalizado y universal como habitualmente se ha recogido, sino como una posibilidad a fin de permitir las reformas que las actuales plantillas de personal exigen.

Es así, creo yo, como se conciben esencialmente en la norma andaluza que no duda en establecer como objetivo de la planificación contribuir a la consecución de la eficiencia y eficacia en la acción pública, en la prestación de los servicios y en la utilización de los recursos económicos, personales, materiales y tecnológicos disponibles, mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, gestión, formación, motivación, promoción profesional y movilidad (artículo 89), para al regular los Planes de Ordenación de Recursos Humanos prever como una medida a incluir en estos los incentivos a la jubilación voluntaria del personal (artículo 90).