• Este abogado gaditano ha sido el primero en interponer reclamación judicial por los efectos de las vacunas del COVID-19.

Alberto Masiá Marínez, abogado especializado en reclamaciones derivadas de daño cerebral adquirido y negligencias médicas en general, es otro de los letrados fundadores de ANAVA-RC y miembro de su Junta Directiva, como asociación que aglutina a los abogados de víctimas de accidentes.

Este jurista gaditano, con tres décadas de ejercicio a sus espaldas, constata en esta entrevista lo poco que se ha avanzado en materia de negligencias médicas “los procedimientos judiciales son largos y las indemnizaciones muy mejorables. Es clave contar con un buen informe pericial para reclamar”.

En plena ola de reivindicaciones de sanitarios en distintos puntos del país, Masiá comparte dichas reclamaciones y señala que “las carencias graves de nuestro sistema sanitario están incrementando de forma notable las negligencias médicas”.

Par este experto en reclamaciones por responsabilidad sanitaria, “el modelo a seguir en nuestro país pasaría por tener un baremo indemnizatorio sanitario propio y que los jueces, como hacen en EEUU en sus resoluciones tasaran los daños punitivos para que esas indemnizaciones fueran disuasorias”.

Al mismo tiempo ha sido el letrado pionero en formular reclamación por los daños personales derivados de los graves efectos secundarios de la vacuna de la COVID-19 “Hay un año de plazo desde la estabilización lesional para hacerlo”, aclara.

¿Qué resumen de año puede hacernos para las víctimas de negligencias médicas, colectivo que usted asiste habitualmente como letrado?

Este ha sido un año complicado para las víctimas en general, las reformas que reclamamos como juristas no han tenido el alcance deseado y da la sensación que quieren limitar expresamente la actualización de las indemnizaciones.

En este año las negligencias médicas se han incrementado por varios motivos. Hay mas conciencia de la reclamación aunque aun más del 50 por cien de las negligencias médicas que surgen siguen sin reclamarse. Todavía cuesta reclamar en el ámbito sanitario.

Junto a ello, los problemas sanitarios son graves, lo que está haciendo que en distintas Comunidades Autónomas el colectivo médico y sanitario salga a la calle a reclamar mejoras evidentes de nuestro sistema sanitario.

Al mismo tiempo hay que recordar que el efecto del COVID-19 fue importante. Muchos ciudadanos dejaron de hacerse pruebas médicas, la asistencia sanitaria se redujo y sobre todo el gran problema que se constata es que no hay médicos y falta personal profesional sanitario cualificado.

Desde ANAVA-RC se ha creado recientemente un grupo de especialistas en negligencias médicas ¿En qué dirección están trabajando?

Esta actividad asociativa la codirigimos Damián Vázquez, excelente abogado de Málaga, y un servidor porque creemos necesario agrupar a los profesionales que nos dedicamos a esta actividad. En este caso, prefiero hablar de responsabilidad sanitaria como término exacto porque al final lo mayoritariamente que se denuncia es la carencia de un servicio médico.

Esta sección de derecho sanitario lleva algo más de un año en marcha. Creemos necesario que el cliente que tenga un problema médico sepa a donde recurrir y que tipo de abogado debe atenderle. Es un perfil diferente al del accidente de tráfico.

Mientras que en el accidente de tráfico hay pocas discusiones porque hay un informe pericial que lo aclara todo, en este escenario de la responsabilidad sanitaria hay que discutirlo todo.

Los letrados que estamos especializados en esta práctica ya sabemos que hay que estudiar a fondo ese informe pericial que resume el asunto en cuestión. Se trata de poder entender dónde esta el problema. Eso hace que los profesionales que nos dedicamos a esta actividad estemos continuamente formándonos para conocer todos estos detalles.

De momento las indemnizaciones que se perciben se calculan con el actual baremo de tráfico, que está diseñado para reclamaciones de lesiones de origen traumático; sin embargo, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria hay muchos daños personales que no derivan de un traumatismo, lo que origina que, en no pocas ocasiones, su utilización sea más que forzada.

¿Qué es lo que hace que este baremo sanitario no haya surgido hasta ahora?

Desde mi punto de vista el baremo sanitario tiene un problema para que sea una realidad; en el fondo las compañías aseguradoras abogan por un baremo que limite y reduzca aun más las indemnizaciones que el baremo de tráfico y, por otro lado, creo que estas especulan que el hecho de contar con un baremo sanitario puede “estimular” la posibilidad de un mayor número de reclamaciones.

Al final, no tenemos baremo sanitario, aunque si estamos al tanto desde ANAVA-RC de que hay un borrador que se esta gestionando. Por desgracia las indemnizaciones que plantea son menores a las de tráfico. No es de recibo que ya estas compensaciones, que ya son bajas, se quieran ahora reducir más.

Nuestra asociación es partidaria que exista un baremo sanitario que valore esos daños en condiciones de cara a que las víctimas por responsabilidad civil vean compensadas adecuadamente las situaciones por las que pasan, siempre que indemnicen adecuadamente el daño.

Volviendo a los asuntos que se reclaman en esa responsabilidad sanitaria que usted señala, ¿Qué asuntos son los más reclamables en estos momentos?

Cuantitativamente, en primer lugar tendríamos que hablar de las negligencias producidas por operaciones estéticas. Por la experiencia que tengo me da la sensación de que no se acaba de informar objetivamente a lo pacientes de los riesgos y del resultado real; aunque creo que deberíamos hablar más de clientes que de pacientes cuando de medicina satisfactiva se trata. El deber o deuda de información debe ser mucho mayor cuando se trata de una medicina no curativa, sino solo voluntaria, satisfactiva o estética y la ausencia o déficit de información suele ser el caballo de batalla de las reclamaciones de este tipo.

Suele ocurrir con demasiada frecuencia que el consentimiento informado brilla por su ausencia o es estereotipado, sin una buena transmisión de la información necesaria para poder tomar una decisión meditada y serena. Por ejemplo, en no pocas ocasiones en operaciones de aumento de senos no se informa a la paciente de cómo va a quedar y de la cicatriz que tendrá de por vida.

Cualitativamente, otra tipo de reclamación que debo mencionar es la originada de los problemas derivados del parto que pueden generar daño cerebral en los bebés. Desgraciadamente, cada vez que hay un problema de esta índole es raro que aparezcan los gráficos de monitores, cuando, “misteriosamente”, no es el partograma el que desaparece, lo que puede salvarse con la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria en orden a la obligación de custodia de la historia clínica de los centros sanitarios.

Por último, otro gran foco de reclamaciones viene dado por los problemas dentales. Operaciones que hacen profesionales sin la ????tulación adecuada y dejan al paciente con secuelas muy graves. Esta situación también se percibe en las clínicas de estética. Al final el servicio es más que mejorable, la información no suele ser la correcta y las reclamaciones son cada vez mayores.

Si hablamos de las causas de estas reclamaciones ¿De qué estamos hablando realmente?

Hay varias causas que generan este tipo de reclamaciones médicas bajo la premisa de una vulneración de la Lex Artis ad hoc. Ahí hay que hablar del error del diagnóstico, del retraso del diagnóstico y eso origina las doctrinas por las que se puede reclamar. Una seria la doctrina del daño desproporcionado.

Esa doctrina subraya que al si producirse el daño y el médico que está al frente no es capaz de decir porque se ha producido se invierte la carga de la prueba. Más que un criterio de imputación se trata de una inversión de la carga de la prueba.

En nuestro país, la responsabilidad casi siempre, salvo que se garantice un resultado, es una obligación de medios y no de resultados. Distinto sería una cuestión de estética pura, donde se buscaría resultado. En el caso de que se garanticen los resultados la responsabilidad sería objetiva. Para que sobrevenga esa responsabilidad debe existir una vulneración de la llamada Lex Artis ad hoc, que supone que la responsabilidad sanitaria existe porque no se han hecho las cosas como deberían haberse hecho, resultando muy útl revisar el cumplimiento de los protocolos médicos.

Se habla en muchas ocasiones del consentimiento informado como fuente de conflictos, ¿Qué nos puede decir?

Este consentimiento informado tiene ámbito constitucional porque hablamos del derecho a la intimidad y el derecho a salud. Así, la ley 41/2012 de Autonomía de Paciente establece que el consentimiento debe ser por escrito cuando se trate de actuaciones invasivas.

Al mismo tiempo señala que la información al paciente debe personalizarse: hay riesgos que no son generales, para todo el mundo, pudiendo, por ejemplo, las patologías previas de cada uno, generar distintas situaciones y riesgos específicos.

Es fundamental que la persona pueda comprender lo que está firmado. De hecho varias legislaciones autonómicas, Extremadura, País Vasco y Comunidad Valenciana, indican que ese consentimiento informado debe se firmarse al menos 24 horas antes de cualquier intervención quirúrgica o acto médico.

En este tipo de asuntos no se indemniza tanto el daño físico, sino el daño moral que se genera por la falta de información, sin perjuicio de que sea aquel el que ayude al Juez a determinar el importe de la indemnización.

“Es necesario un baremo sanitario indemnizatorio propio que ajuste mejor las compensaciones de las víctimas por negligencias“

Usted ha sido pionero en las reclamaciones derivadas de los efectos secundarios de las vacunas del COVID-19 ¿Qué nos puede decir de este nuevo frente judicial?

Las vacunas han sido necesarias, pero hay que saber los riesgos que se asumen cuando uno se las pone. Sin embargo, es evidente que están generando unos efectos secundarios. Aquí entra en juego la llamada doctrina del Sacrificio Especial.

Eso significa que si por el bien común, por la vacuna, hay algún ciudadano se ha tenido sacrificar, la administración es responsable de indemnizar a aquellas personas que haya tenido reacciones adversas importantes si el perjuicio ha sido notablemente superior al riesgo de contraer la enfermedad
y sus consecuencias habituales.

Desde este punto de vista no serían reclamables aquellas circunstancias menores como fiebre y mareos o malestar de corta duración. El plazo para reclamar es de un año desde que se produce el alta médica o la estabilización lesional. Se utiliza el baremo de tráfico con carácter orientativo para su valoración.

Mi despacho interpuso la primera reclamación por una mujer que tenía importantes secuelas. Ahora ya está estabilizada lesionalmente y ya se puede cuantificar la indemnización. Estamos en la reclamación administrativa ante el Ministerio de Sanidad que es corresponsable con la Comunidad Autónoma. Uno lo promovió y los otros la implantaron.

¿Qué perfil encaja en este tipo de reclamacion es por las vacunas del Covid19?

Lo principal es que exista y se acredite el nexo causal entre la inoculación y los efectos, comenzando por acreditar el criterio cronológico. Que la sintomatología aparezca pronto con respecto a la inoculación de la vacuna, en un escenario de los cuarenta días siguientes.

Al mismo tiempo que las consecuencias lesionales que presente estén incluidas en las actualizaciones que ha realizado el Ministerio de Sanidad respecto a los efectos secundarios de la vacuna.

Otra cuestión importante es que no se trate de patologías previas y también que no se vea interrumpido el nexo causal por la enfermedad.

¿Qué relación hay entre los abogados de víctimas y los propios médicos cuando se produce una negligencia de este tipo?

La verdad que aquí nos encontramos con el problema del corporativismo médico. En muchas ocasiones escuchas la frase de ”Yo te lo cuento, pero no te lo escribo”; es lo que nos trasladan muchos médicos cuando se produce este tipo de situaciones. El gran problema que tenemos los abogados que nos dedicamos a esta actividad es ese corporativismo.

No solo hay corporativismo por falta de información, sino que algunos médicos que se dedican a peritar este tipo de asuntos reciben rechazo por sus compañeros e incluso por su Colegio profesional. Ayudar a pleitear contra otros médicos no esta bien visto, pese a que al final demandes a la compañía de seguros o al servicio de salud correspondiente.

Y a nivel de administracion sanitaria ¿Qué tipo de relación se establece en este tipo de asuntos?

Se trata de procesos complejos y largos. Cuando vas contra una administracion sanitaria lo primero es interponer la reclamación administrativa previa pertinente. Si hay un silencio o una resolución contraria hay que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. La administracion tiene seis meses para resolver ese expediente.

Estadísticamente, de cada cien temas la administración resuelve diez, como mucho. Y de ese total, de esos diez que resuelve, solo uno es a favor del reclamante. Es un requisito previo para acudir a la vía contencioso- administrativa.

Esto hace que fácilmente pase un año hasta poder acudir directamente a los tribunales. En la vía contencioso-administrativa, ya es difícil que se admita la casación, tras la ultima reforma, con lo cual en el caso que se estime pueden pasar otros tres años hasta que se resuelva el tema.

En este escenario, los abogados tenemos una posibilidad que se llama la acción directa civil, que no por vía administrativa. Se puede acudir a la vía civil ordinaria cuando se ejercita la acción directa contra la aseguradora del causante, o bien cuando estamos en el ámbito de la sanidad privada.

Cuando pretendes ejercitar esa acción civil las administraciones plantean triquiñuelas para que no acudas. Por ejemplo suelen contratar con la aseguradora una franquicia elevadísima, e incluso algunas administraciones no te informan del importe consumido de las coberturas a pagar, con el riesgo de que finalmente pudieras obtener un fallo favorable, pero que el cliente no perciba la indemnización por falta de cobertura. Se trata de evitar que acudas a la vía jurisdiccional civil.

Los resultados en la vía civil suelen ser más satisfactorios para las víctimas que acudir a la vía contenciosa administrativa. Un proceso civil puede durar sobre el año en primera instancia.

“Las victimas por los efectos de las vacunas de Covid-19 tienen de plazo de un año para reclamar desde su alta o estabilización lesional”

¿Cómo encienden los jueces de lo contencioso estas reclamaciones que les llegan por negligencia médicas?

En la vía contenciosa administrativa lo procesos suelen ser largos y las indemnizaciones menores a las civiles, calculo que en un 25%, pese a que se aplica el baremo de tráfico de manera orientativo porque en ocasiones hay jueces que no lo aplican.

En cuanto al baremo la Ley 35/2015, en su Disposición Adicional Tercera ya establece que “el sistema de valoración de esta ley servirá como referencia para una futura regulación de lo daños sobrevenidos a través de un baremo especializado en responsabilidad sanitaria”.

El otro problema que tenemos tiene que ver con la estimación de costas. En esta jurisdicción las costas están limitadas, lo que básicamente no ocurre en la jurisdicción civil. Es otra reivindicación que desde ANAVA-RC tenemos que luchar. Se ha ganado, pero esas costas se limitan bastante.