Seguro que todos hemos tenido un cliente que se ha quejado de que la Administración le “hace la competencia” o, sin ir más lejos, nosotros mismos lo hemos expresado una vez. Pues bien, en el presente artículo analizamos una de las causas de competencia desleal que más se podría ceñir a esta situación y que se analiza en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2004

El asunto del que se trata en esta resolución versa sobre el recurso de apelación que plantea el Ayuntamiento de Villa-Real contra la Sentencia de primera instancia que condena a la entidad pública por competencia desleal tras la demanda presentada por Aprodeport (una asociación de gimnasios)

El Ayuntamiento se había propuesto (y de hecho lo hizo) ofertar al ciudadano sus instalaciones para la práctica de fitness y aerobic a un precio (tasa) muy por debajo del mercado produciendo, estas actividades, un saldo negativo según la intervención de fondos.

La Sentencia recurrida condena por competencia desleal del Artículo 17.2 de la LCD en tanto que entiende que existe una actividad desleal enmarcada en pérdidas y concede el suplico de la demandante en cuanto a la declaración de desleal de la conducta y la cesación de la misma.

La Audiencia Provincial analiza el asunto de la siguiente forma:

La Competencia queda fijada en nuestro Ordenamiento Jurídico en los principios constitucionales que la enmarcan como que ha de ser “limpia” y con un marcado carácter respetuosa de cara al consumidor.

La competencia se entenderá desleal siempre y cuando el operador realice ese acto en el mercado y tenga fines concurrenciales lo que significa que tiene interés de “concurrir” en el mercado con la aviesa intención de que el acto tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

El Ayuntamiento como operador

Lo primero que hace la Sentencia es ratificar o confirmar que el Ayuntamiento puede concurrir en el mercado como un operador más y fijar sus precios. Sobre este punto he de discrepar, aunque mi batalla sea de las que acaba rodeado de enemigos y yo blandiendo mi espada o empuñando mi pistola con la segura derrota y es que entiendo que permitir que la Administración participe en el mercado como si fuera un operador más está fuera de lugar.

El fin de la Administración NUNCA es el enriquecimiento, las tasas son impuestos, no precios y por último la finalidad de la Administración es satisfacer los intereses públicos y promover el bien común. Con esto, la Administración en connivencia con los poderes políticos, legislativos y judicial, generan un paraguas que cada vez es más grande por la intromisión en el mercado de la Administración pública cuando, desde mi punto de vista, esta tiene la función de asegurar unos servicios muy delimitados que han de servir para garantizar un mínimo de calidad que garantice la igualdad de oportunidades y un real y exitoso Estado Social.

La competencia desleal

Hecha la crítica personal al respecto de ese punto, la Sentencia sigue analizando si existe realmente competencia desleal para ello, ex lege, no sólo hace falta bajar los precios hasta realizar una venta a pérdida en sentido estricto, sino que además hace falta una estrategia predatoria es decir una actividad sistemática y continuada encaminada a echar al competidor de la partida.

La Sala estima que no ha quedado demostrada esta estrategia en los hechos probados y no solo porque la cantidad de gimnasios ha aumentado en los últimos años, sino que la propia parte, en su escrito de oposición dice reconocer que “el Ayuntamiento no tiene deliberado propósito de expulsar al resto de competidores” lo que, a parte de un pequeño “zaska” al compañero que efectuó la oposición resulta determinante para que la Sala acabe por revocar la Sentencia apelada.

Sobre este último punto y, siguiendo con la opinión personal, he de mostrar mi total acuerdo con la Sentencia en cuanto que se ciñe, desde un punto de vista del derecho positivo y de su aplicación sistemática, a lo regulado por ley. Pero nuestra obligación como juristas es argumentar en derecho y, desde luego, mirar un sentido teleológico del mismo.

La Administración y el "servicio público"

Partiré por la extremada rigurosidad de la Sala a la hora de aplicar como hecho propio lo escrito en la oposición. Sobre todo, porque lo que, seguidamente se decía en dicha oposición era que existía un dolo eventual en tanto que cabe la posibilidad, posibilidad que la Administración asumía, de que las empresas pudieran desaparecer.

La actuación de la Administración en este campo contamina el libre mercado, puede bajar los precios porque no son tal, son tasas ( impuestos); genera desviación de consumidor hacia el ente público cuyo fin último no es competir sino prestar un servicio por lo que no juega con todos los pros y contras ( no puede quebrar y desaparecer) efectivamente, no busca desplazar al competidor porque no lo necesita, de facto, el que compite lo que busca es hacerlo aunque de forma lo suficientemente limpia como para no ser desleal.

Por lo tanto, nos encontramos a empresarios luchando contra una Administración que cada vez copa más servicios con, tan solo, calificarlo como servicio público.

Por otro lado, la dificultad de certificar que existe la estrategia predatoria con otra empresa es complicada, pero con la Administración es casi imposible.

Por todo ello considero que la Sentencia tiene la virtud y a la vez, el vicio, de ser “correcta”.