Los Tribunales han sido tradicionalmente muy cautos respecto de la posibilidad de imponer a la Administración una obligación de revocar aquellas actuaciones, inclusive aquellas que adolecían de vicios graves de legalidad, cuya retirada del ordenamiento daría al traste la seguridad jurídica con quebranto de todo el sistema de plazos establecidos en los recursos frente a su actividad. Principio de seguridad jurídica que como se sabe es un principio básico del Estado de Derecho, proclamado y garantizado por el artículo 9 de la Constitución, y que está en la esencia de los límites legales impuestos a los mecanismos de revisión de actos firmes.

Desde que insignes juristas cómo LAVILLA ALSINA, hace ya más de sesenta años (aquí), nos ilustrara citando a RADBRUCH de que el problema planteado por la revisión de oficio es una manifestación del principio de seguridad jurídica en su vertiente de seguridad-estabilidad o seguridad-firmeza, lo cierto es que nuestros tribunales han tenido que sopesar el equilibrio adecuado entre el interés público representado por el principio de legalidad y la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, que se manifiesta en que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos.

Los últimos años han sido especialmente interesantes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a las posibilidades que ofrece esta institución, pero también respecto de los límites que su ejercicio impone. También en la jurisprudencia europea que, desde hace ya algunos años, viene matizando los impedimentos que el principio de seguridad jurídica opone a la revisión de actos administrativos ilegales cuando hay una infracción de derechos fundamentales o existe una infracción del Derecho europeo y así se declara en una sentencia posterior.

En efecto, puede decirse que desde la jurisprudencia europea se ha impulsado una cierta flexibilización en la revisión de oficio cuando los actos administrativos son contrarios a una sentencia europea posterior.

El primer pronunciamiento del Tribunal Europeo tuvo lugar en la sentencia de 13 de enero de 2004 (C-453/00), caso Kühne & Heitz. La cuestión de fondo se refería a la posibilidad de revisar un acto administrativo firme (de naturaleza tributaria) como consecuencia de una sentencia posterior del TJUE, concretamente, la sentencia del caso Voogd Vleesimport en -export, C-151/93. La respuesta del TJUE fue afirmativa, siempre y cuando la legislación nacional permita tal revisión de un acto administrativo firme.

En concreto, como relata la STSJ de Castilla-La Mancha de 21 de diciembre de 2020 (rec. 99/2020) estudiando el alcance de la jurisprudencia europea sobre esta cuestión, dicha sentencia estableció cuatro condiciones para ello:

1. La primera condición de las era la de que el Derecho nacional reconozca al órgano administrativo la posibilidad de reconsiderar la resolución firme controvertida en el litigio principal.
2. La segunda de las circunstancias que se daban en el caso de la sentencia era que en su día la resolución administrativa había adquirido firmeza tras que se pronunciase una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no eran susceptibles de ulterior recurso judicial.
3. La tercera circunstancia es que la decisión anterior se basara en una interpretación del Derecho comunitario que, a la vista de una sentencia posterior del TJUE, era errónea.
4. En cuarto y último lugar la interesada se había dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esta doctrina fue reiterada en dos casos similares, en las sentencias de 12 de febrero de 2008, asunto C-2/06, caso Kempter, y 13 de marzo de 2008, asunto C- 383/06, caso Vereniging.

No obstante el tribunal castellano-manchego observa que se ha de reparar, sin embargo, en que, como puede observarse en las sentencias Ciola, Olimpiclub y Byankov, la tolerancia del TJUE hacia el mantenimiento del acto firme decrece enormemente cuando no se trata ya de dar por cerrada una situación del pasado mediante acto firme, aunque ello suponga la pérdida irrecuperable de derechos anteriores, sino que lo que se pretende es que el acto administrativo firme siga rigiendo para el futuro y de forma indefinida una situación jurídica, con vulneración también permanente e indefinida del Derecho de la Unión. En tal caso es del todo comprensible la reflexión del TJUE (Ciola) acerca de que sería poco aceptable que una ley nacional contraria a Derecho Comunitario deba ceder en su aplicación frente a éste, y sin embargo deba ser mantenida una resolución administrativa, aun firme, igualmente contraria y que va a prolongar sus efectos indefinidamente.

En cualquier caso, lo cierto es que en varias de las sentencias el TJUE también se apunta a que pudieran variar las cosas, respecto de la consideración hacia el acto firme, en caso de que estuvieran implicados los intereses de terceros que pudieran confiar en aquel efecto de firmeza.

En fin, de estas y otras cuestiones que representaban novedades jurisprudenciales ya nos habían dado cuenta puntualmente  destacados bloguistas como Diego Gómez (aquí), pero nuevamente el último año ha sido especialmente interesante en relación a dicha institución basal de nuestro ordenamiento jurídico. Y para botón dejemos unas muestras seleccionadas.

1. ¿Deben los tribunales, denegada la revisión de oficio por la Administración autora de un acto que se considera nulo de pleno derecho, anular directamente o bien retrotraer las actuaciones?

Pues en realidad la respuesta que el Tribunal Supremo ha ofrecido a la pregunta formulada es según y cómo. En efecto, de dicho asunto se ocupó la STS de 19 de diciembre de 2022 (rec.702/2022), referida al célebre Algarrobico cuya historia judicial pueden consultarse (aquí) , y concluyó que no era admisible una respuesta taxativa sobre cuando, denegada la revisión de oficio por la Administración autora de un acto que se considera incurre en vicio de nulidad de pleno derecho, debiera declararse dicha nulidad directamente por el Tribunal de lo Contencioso al conocer de la impugnación de dicha denegación, o si había de ordenar la retroacción a la vía administrativa para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso para optar por una u otra alternativa.

 Y esa, en efecto, es la posición que siguen nuestros tribunales que, a la vista de las circunstancias del caso, optan por una u otra solución. Así puede verse en el caso de la STS de 23 de febrero de 2023 (rec.1256/2021), que se plantea si existiendo una infracción del Derecho Europeo -en concreto de la Directiva 1999/70/CE en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- y a la vista de la interpretación del Tribunal de Luxemburgo sobre el juego de la firmeza de un acto administrativo frente a la primacía y el efecto directo del Derecho de la Unión Europea, carece de justificación impedir el examen de fondo de lo pedido y remitir al procedimiento de revisión de oficio

De esta forma, y reiterando la doctrina sentada en anteriores resoluciones jurisdiccionales la sentencia citada se plantea dos asuntos: el primero. si es o no necesario seguir los trámites del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos en la hipótesis de que exista un acto consentido y firme que pudiera dar lugar a una situación jurídica consolidada, dejados sin efecto a raíz de una infracción jurídica avalada por un pronunciamiento judicial firme; y, en segundo lugar, en el supuesto de que sea innecesaria dicha acción de nulidad, si el cambio jurisprudencial subsiguiente al reconocimiento de la referida infracción jurídica ha de producir efectos pro futuro o efectos retroactivos.

Pues bien, tras exponer los antecedentes del caso concreto y cómo la interesada no solicitó en su día la revisión de oficio limitándose a impugnar el acto, si bien tras reprochar que la Administración debió impulsar la revisión de oficio dado que le constaba los vicios de legalidad que concurrían en el acto, sin embargo la Sala argumenta que no puede llegar más allá su pronunciamiento y reconocer directamente lo que reclama la recurrente porque no instó el procedimiento que, según acabamos de decir, debía seguir.

De esta forma, resuelve las cuestiones planteadas de la siguiente forma:

“A la primera de las preguntas formuladas por el auto de admisión, de acuerdo con lo que se ha dicho antes, hemos de responder que los actos administrativos consentidos por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.

 La respuesta a la segunda pregunta ha de ser que los efectos de la declaración de nulidad han de operar desde el momento en que se dictó la resolución que la padece sin perjuicio de los límites establecidos por la Ley en materia de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública y de los sentados por el apartado 4 de la disposición derogatoria de la Ley castellano-manchega 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales”.

Sin embargo, en la Sentencia de 1 de diciembre de 2020 (rec. 3857/2019), en la que se resolvía idéntica cuestión de fondo, si se había solicitado dicha revisión de oficio por los interesados, pero lo que solicitaba la Administración es que decretada la nulidad de la resolución de inadmisión ad limine de la solicitud de revisión de oficio, lo que debía realizar el Tribunal era ordenar la retroacción del procedimiento al momento del inicio del expediente para su tramitación con la correspondiente petición del Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha y posibilitando a la Administración Pública ponderar y, en su caso aplicar, los límites que se establecen en el art. 110 de la LPACAP. […].

Pues bien, en este supuesto, el Tribunal resuelve en el siguiente sentido:

• En aquellos supuestos en que la Administración inadmite la revisión de oficio de actos administrativos, por haber rechazado en el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, la estimación del recurso contencioso-administrativo contra dicha decisión de inadmisión no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecerlos derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea;
• Los límites que a la revisión de actos nulos de pleno Derecho impone el artículo 110 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, se refieren únicamente a la declaración de nulidad propiamente dicha y no autorizan a conservar efectos de actos cuya nulidad ha sido correctamente declarada.

Distintas consideraciones realizan, sin embargo, los tribunales europeos y españoles cuando de lo que se trata es de revisar un acto confirmado por una sentencia firme. Veámoslo seguidamente.

2. Cosa juzgada y silencio administrativo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 07 de febrero de 2023 (rec.3435/2021) aborda la interesante cuestión de si puede la Administración tramitar un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho de una autorización administrativa obtenida mediante un acto presunto positivo confirmado por una sentencia firme que no analizó la cuestión de fondo.

Ha de tenerse presente, en este caso, que la jurisprudencia europea estima que el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión (véase la sentencia de 16 de marzo de 2006, Kapferer,  asunto C-234/04). O también la sentencia de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-2/08, caso Olimpiclub) que explica que la jurisprudencia del TJUE no ha desarrollado una doctrina acerca del problema de la revisión de resoluciones administrativas y judiciales firmes que permita afirmar que una sentencia posterior de dicho Tribunal posibilite revisar una sentencia firme dictada por un tribunal español.

Con arreglo a ello, el Tribunal, en el caso español y citando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en torno a los efectos de la cosa juzgada en su vertiente material (aquí), no duda en señalar que nuestro ordenamiento no impide la revisión de oficio cuando el tribunal no se pronunció sobre la cuestión de fondo. Argumenta, en este sentido, la Sala que:

 “Una interpretación de los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, puestos en relación con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada, conduce a declarar que, habiendo recaído sentencia firme que declara producido por silencio positivo un acto administrativo -en este caso, la autorización para la instalación de un salón de juegos- la revisión de oficio de dicho acto no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivados de aquella sentencia cuando, como sucede en el caso que se examina, la resolución judicial únicamente se pronunció en el sentido de afirmar que había operado el silencio positivo, por entender cumplidos los requisitos para que se entendiese producido un acto presunto de contenido positivo, sin haber entrado a examinar la sentencia las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización obtenida por silencio”.

 Pero hay más cuestiones de las que merece hacerse eco como los efectos del tiempo en el ejercicio de dicha potestad.

3. Vicios graves de nulidad de pleno derecho declarados en sentencia firme y plazos para proceder a la revisión de oficio

En definitiva, la pregunta que se aborda en este apartado es si ¿un plazo prolongado de tiempo entre el acto administrativo y el momento en el que se formula la solicitud de la revisión de oficio, basada en la nulidad de pleno derecho de una base de un proceso selectivo declarado en sentencia judicial firme, trasgrede los límites establecidos legalmente para poder revisar el acto?

De ello se ha ocupado la reciente STS 21 de noviembre de 2023 (rec.7189/2021) que aborda la interpretación de los artículos 47, 106 y 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Ciertamente, y es suficientemente conocido, que la declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Ahora bien ¿qué sucede cuando se trata de la vulneración de derechos fundamentales y han transcurrido doce años?

Para la Sala, que recoge argumentos de su propia jurisprudencia, es preciso tener en cuenta que:

 “Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho delos particulares o a las leyes».

En definitiva, si de un lado en el art. 106.2 de la Ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores”.

En conclusión, considera el Tribunal que la correcta aplicación del art. 110 de la LPAC exige dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, a saber:

• por un lado, la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u «otras circunstancias»); y
• por otro, el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes.

Pues bien, en estos supuestos en que los actos administrativos no recurridos en tiempo y forma eran de 2007 y 2008 y las sentencias que declararon la nulidad de pleno derecho de las bases selectivas eran de 2014 y 2017 el haber planteado en diciembre de 2019 la solicitud de revisión de oficio cuando era pública y notoria la nulidad de bases idénticas a las aquí controvertida pugna con la seguridad jurídica que propugna el artículo 9.3 de la Constitución que requiere, en circunstancias como las descritas, entender aplicable la salvedad que el legislador, antes en el artículo 102 de la Ley 30/1992 y ahora en el artículo 110 de la Ley 39/2015, ha previsto como límite a la revisión de oficio de actos nulos por el tiempo transcurrido. De nuevo según y cómo ¿no?.

4. ¿Pertenece la revisión de oficio al reino del arbitrio judicial?

Pues yo estimo que, en gran medida, la respuesta es positiva. El repaso de la jurisprudencia citada, repleta como hemos visto de interpretaciones de los tribunales en torno a conceptos jurídicos indeterminados, nos revela la importancia de la función jurisdiccional y de que esta se ejerza por rectos y preparados profesionales. Los jueces, más bien deberíamos decir las juezas que ya son mayoría en la carrera judicial, se definían en Las Partidas (P.II T.4) cómo “hombres buenos que son puestos para mandar y hacer el Derecho” y así es en realidad.

Esta reflexión me trae a la memoria que hace ya algunos años ALEJANDRO NIETO, un colosal y poco ortodoxo jurista, maestro de varias generaciones de administrativistas, el Pio Baroja y el Valle Inclán del Derecho Administrativo como lo retrataba hace pocas fechas el Profesor JIMENEZ BLANCO (aquí), nos deleitaba con un librito sobre el arbitrio judicial, que no la arbitrariedad, que puede definirse con el Diccionario Panhispánico como el margen de apreciación con que cuentan los jueces y tribunales para decidir sobre las interpretaciones más correctas de las normas en relación con las controversias que deben resolver. El libro, como expone JIMÉNEZ BLANCO, es un verdadero ajuste de cuentas con la tesis de la unidad de solución justa -en el sentido de adecuada al orden de fuentes- y, yendo más arriba, con los presupuestos de la codificación (y, en última instancia, del racionalismo a la francesa, o sea, la Ilustración).

Y es que el libro revela cómo la verdad jurídica no se puede comprobar, de ahí que las sentencias sean justificaciones ex post siempre sustituibles por el criterio del juez superior. Hasta el Tribunal Supremo, expone el autor, vería corregidas sus sentencias si hubiera un Tribunal Supersupremo.

Y sigue explicando dicho autor que el arbitrio es el hueco que deja la ley —a través de sus lagunas, conceptos jurídicos indeterminados, imprecisiones o ambigüedades— al criterio subjetivo del juez. Y concluye que el juez aquilata la regla de la ley, al caso singular por racionalidad, razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad o proporcionalidad, que no son más que modos nuevos de nombrar la vieja equidad. El libro de hecho termina concluyendo que el arbitrio judicial es el remedio del arbitrio administrativo.

Pues bien, si se repasan las líneas anteriores, podrá comprobarse como el conjunto de cuestiones resueltas en torno a la revisión de oficio ciertamente se resuelven en Derecho, pero el criterio siempre subjetivo de los Tribunales está plenamente presente en las mismas y seguramente los casos expuestos a lo largo de estas líneas avalan, en gran medida, las tesis expuestas por dicho autor.