El Ministerio Fiscal hizo pública una nota para unificar criterios sobre la relevancia jurídico-penal del absentismo escolar de los estudiantes sujetos a escolarización obligatoria ante el Covid-19 y el tratamiento que deben recibir estas situaciones. El documento afirma que “en el momento presente, ante la crisis sanitaria que afecta a todos los ámbitos de la sociedad, la preocupación por la garantía de la salud es comprensible y compartida”, destacando que “el absentismo escolar constituye una preocupación para la Fiscalía por cuanto la educación repercute de manera trascendental en el desarrollo de los menores y, por extensión, en el de la sociedad en su conjunto”, motivo por el que llega a señalar que “la asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados”.

Hay que tener presente que el artículo 154 del Código Civil determina que “Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores” y que “El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses”, abarcando esta función varios deberes, entre los que se encuentran los de “Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”. El incumplimiento de estos deberes, entre los que se incluye el de asegurar la asistencia del hijo menor de edad al colegio, podría implicar la comisión de un delito del artículo 226.1 del Código Penal, que establece que “El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses”. Sobre esta conducta, los juristas José María de Pablo y José Manuel Estébanez Izquierdo han publicados sendos artículos en los que se aborda la cuestión de una manera interesante.

Teniendo presente lo expuesto, hay que saber que todo delito es una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Dicho de otro modo, todo delito es un comportamiento activo u omisivo que debe ajustarse a la configuración normativa fijada por un precepto penal concreto, ser contraria al ordenamiento jurídico en su conjunto, resultar reprochable por tener el autor conocimiento y comprensión de la normativa penal y merecer un castigo desde el punto de vista de la Política criminal. Precisamente, el absentismo escolar ante el Covid-19 podría ser una conducta atípica y, si se considera típica, habría posibilidades de entenderla como justificada, no siendo, por tanto, antijurídica. Esos elementos, en relación con la conducta del artículo 226.1 del Código Penal, deben ser analizados separadamente.

En cuanto a la tipicidad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real 180/2019, de 17 de octubre, indica que “El delito no castiga expresamente el absentismo escolar sino el abandono de familia, esto es el incumplimiento de los deberes inherentes a la filiación, que obliga a una serie de atenciones a los hijos menores que son los reflejados en nuestro Código Civil, concretamente los recogidos en el art. 154”, de manera que, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo 208/2019, de 7 de noviembre, “La descripción legal de esta figura constituye una de las denominadas leyes penales en blanco o preceptos punitivos incompletos, puesto que, una parte de sus elementos típicos, no se halla inserto en el mencionado artículo, el cual inexcusablemente ha de completarse o integrarse con el contenido de preceptos extrapenales que esclarezcan lo que debe entenderse en este caso como, deberes de asistencia inherentes a la patria potestad”. Conforme a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 95/2020, de 10 de marzo, la aplicación del artículo 226.1 del Código Penal requiere “una situación de absentismo prolongada, nada puntual, extendiéndose durante todo un curso escolar”, de modo que faltarían los elementos del tipo objetivo del delito de abandono de familia del artículo 226.1 si el absentismo se produce por un breve periodo de tiempo hasta que se adopten las medidas necesarias para reducir al máximo el riesgo de contagio por el Covid-19. Además, faltaría el tipo subjetivo, pues los padres que no están llevando al colegio a sus hijos no obran con dolo, pues su actuación no está dirigida por el conocimiento y la voluntad de incumplir sus deberes parentales evitando la asistencia a clases de sus hijos, pudiendo garantizar el cumplimiento de los deberes de la patria potestad, pues la finalidad de ese absentismo organizado por los progenitores busca, precisamente, velar por los hijos.

En cuanto a la antijuridicidad, si se entendiese que el fomento del absentismo escolar ante el coronavirus por la iniciativa de los padres es una conducta típica en determinados casos, habrá que afirmar que existen dos causas de justificación que podrían servir para excluirla. En primer lugar, es posible aplicar la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20.5º del Código Penal, que se aplica, según la Sentencia del Tribunal Supremo 340/2004, de 8 de marzo, en relación con el estado de necesidad, cuando haya un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo par aun bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber, existiendo un conflicto entre el deber de llevar a los hijos al colegio y el derecho a la salud de los menores y de los familiares con los que convive. En segundo lugar, cabe pensar en la circunstancia eximente de obrar en cumplimiento de un deber regulada en el artículo 20.7º del Código Penal, que se podría alegar por el cumplimiento del deber de velar por los hijos del artículo 154 del Código Civil.