INTRODUCCIÓN

“Un grupo de WhatsApp conformado por 199 estudiantes de primero y segundo de Magisterio (hoy dividida en los grados de Educación Primaria e Infantil) de la Universidad de La Rioja incluye comentarios del tipo “últimamente son muy putas todas”

Este es un extracto de las muchas noticias surgidas a raíz de que salieran a la luz los comentarios de estudiantes en un grupo de WhatsApp .  A partir de que aquí lo que se ha generado es múltiples muestras de rechazo, incluso los servicios jurídicos de la Universidad están recopilando datos para ver “si cabe aplicar el régimen disciplinario de la universidad y, más allá, pudiera dar lugar, en algún caso, a su traslado a la Fiscalía si se entendiera la existencia de delito”

En la actualidad cualquier conducta antisocial,  reprochable o criticable automáticamente se entiende que podría ser susceptible de juzgarse por la via penal como si el Derecho penal fuera la solución a todos los problemas. Estamos asistiendo a una progresiva criminalización de las conductas que dañan las relaciones entre los miembros de la comunidad obviando que el derecho penal está basado en varios principios como el de intervención mínima también conocido como última ratio.

EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL

Este principio de intervención mínima supone un limite al ius puniendi del estado lo que implica que solo tendría cabida el Derecho penal para lo indispensable. En este sentido, el principio de intervención mínima se desglosa en dos sentidos por un lado,  trataría de descriminalizar determinadas conductas que han dejado de tener sentido con el paso del tiempo como delitos penados por la ley o bien de escasa bagatela y por otro lado, solo se aplicaría el Derecho penal cuando han fallado otros medios menos gravosos de protección o prevención.

El aumento desorbitado del uso del derecho penal pone en peligro la idea básica de libertad propia de un estado social y democrático de derecho . Además resulta incompatible  con este principio,  crear nuestros tipos penales ante determinadas situaciones reprochables,  lo que da lugar al llamado derecho penal “simbólico” . O simplemente tratar de buscar un encaje “artificial”  de estas conductas dentro de tipos penales ya existentes para generar un efecto disuasorio en la sociedad

En definitiva,  podemos reiterar que el principio de intervención mínima tiene dos vertientes, tal y como hemos venido diciendo: 

1. El reproche penal debe limitarse a lo necesario. Esto no implica  que el resto de las conductas queden impunes necesariamente, sino que se deben aplicar otras sanciones menos restrictivas  o tolerar ciertas conductas más leves.  
2. El derecho penal solo debe aplicarse  a falta de otros medios o instrumentos menos gravosos  ya que se considera que la pena es una solución imperfecta e irreversible que solo debe imponerse cuando no quede más remedio.

En este caso y respecto a la noticia que hemos mencionado nos interesa la segunda vertiente de este principio,  ya que viene avalando la idea de que no podemos usar el Derecho penal para corregir, castigar o prevenir conductas que afectan a la moral o lo que es moralmente reprochable. Y sin embargo, en la actualidad es lo que está pasando. Estamos intentando criminalizar conductas que sin dejar de ser reprobables no están dentro de la esfera de lo que el Derecho penal debe castigar. Pero también estamos pretendiendo transmitir que el Derecho penal es la solución a todos los problemas como si no hubiera respuestas preventivas, educativas, restaurativas, y en general, sociales que podrían gestionar  de mejor forma comportamientos reprochables pero desde luego no delictivos.

Parece que estamos justificando el dicho “la letra con sangre entra” como si el castigo penal fuera a solucionar todos los comportamientos  recriminables.  Además estamos penalizando conductas que quedan en la esfera privada y que en todo caso, deberían gestionarse por medios diferentes, no ejemplarizantes sino educativos.  Con este aumento de las funciones del Derecho penal estamos poniendo en riesgo nuestro sistema de derechos y estamos entrando en un terreno peligroso,  trasladando el posible reproche penal  a la esfera de los pensamientos, la intimidad,   el enfado momentáneo y /o chistes jocosos de mal gusto. En estos casos, no se trata de justificar estos comentarios sino de entender que la intervención adecuada no pasa por el Derecho penal sino por medidas educativas y restaurativas. En todo caso, sí,  tendría un reproche social que avalaría buscar otras fórmulas para prevenir estas conductas. El castigo nunca ha sido la panacea ni ha supuesto una formula de reducción de las conductas delictivas, por el contrario,  nunca ha conllevado beneficios ni para las personas dañadas ni para los que causan daños.

Pero además estamos tratando  de repartir “roles de víctimas y de ofensores” como si una persona tuviera la obligación de sentirse dañada y por tanto víctima porque es lo lógico y lo que corresponde en determinados casos y ante determinados comportamientos. Nadie puede obligar  a una persona a sentirse “víctima” para ser considerada buena persona. Tampoco se puede convertir a una persona en “delincuente” y “malo” por tener actitudes no correctas ni por tener pensamientos que escapan a lo que es moralmente lógico.  Es igualmente reprochable socialmente las conductas como las descritas tanto si hay personas que se sienten dañadas y por tanto victimas como si no las hay. Pero no es de recibo que en todo caso el Derecho penal deba ser la herramienta necesaria para parchear estas conductas. Y decimos “parchear” porque en ningún caso el Derecho penal soluciona el problema global que conlleva determinados daños personales y sociales derivados de ciertos comportamientos sean o no considerados delitos.

Se necesita una gestión integral que escuche a las personas, atienda sus necesidades y les de la posibilidad de decidir qué es lo importante para ellos y ellas.

CREEMOS EN LA JUSTICIA RESTAURATIVA PERO SOMOS ELITISTAS EN CUANTO A SU USO

En la actualidad aunque la justicia restaurativa es la palabra mágica y de moda parece que su uso se quiere limitar a determinadas conductas que consideramos dignas de ser gestionadas de esta manera.  Mientras otras conductas que por ideales o por creencias nos parecen abominables , las vetamos como si fuera un “pecado” ni tan siquiera pensar en usar la justicia restaurativa.  Y desgraciadamente nos encontramos en este punto.

Frente a una corriente mayoritaria  que es pro restaurativa y que aboga por su uso en delitos graves, esta misma corriente se convierte en  punitivista al extremo cuando nos encontramos en delitos basados en género o comportamientos y actitudes como las descritas . Pareciera que la mayoría tiene una doble vara para medir el uso y la aplicabilidad de la justicia restaurativa y por supuesto la idoneidad del Derecho penal. Aluden a la necesidad de que no queden ocultas estas conductas y por la conveniencia de concienciar a la sociedad de lo reprochable de estas conductas impropias del siglo XXI

Sin embargo, con estas limitaciones al uso de la justicia restaurativa y el reclamo generalizado e indiscriminado del Derecho penal están perpetuando la mentalidad paternalista en la que parece que las personas dañadas ( en general mujeres) no pueden defenderse por si mismas, no saben lo que necesitan y es urgente que el estado se ocupe de sus daños y decida por ellas. Sería un momento idóneo para distinguir entre visibilizar lo inapropiado y reprobable de determinados comportamientos de la posibilidad de diversificar las intervenciones que se pueden hacer para prevenir que sucedan en el futuro.  Y esto aplicaría en delitos como violencia de género o violencia sexual donde independientemente de que la persona agresora deba recibir su sanción penal, las víctimas deben poder decidir si quieren participar en justicia restaurativa. No podemos quitarlas su derecho a decidir y no por eso, estamos justificando o quitando importancia a estos delitos.

Pero volviendo a  las conductas descritas al comenzar,  el uso de la justicia restaurativa junto con otras medidas educativas y pedagógicas serían la solución más adecuada,  sobre todo si queremos prevenir que se reiteren en el tiempo y que el reproche social tenga efectos positivos en los jóvenes que serán los adultos del futuro no muy lejano.

LOS USOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Cuando pensamos en justicia restaurativa nos viene a la mente especialmente porque es lo que llega al ciudadano,( últimamente a través de películas), el encuentro con la persona agresora tras haber sufrido un delito. Nos centramos en la reparación del daño y en el encuentro como único modelo. Sin embargo, un alto porcentaje del trabajo restaurativo tiene que ver con la construcción de comunidad.

Por tanto, si la intervención restaurativa tendría que ver con construir la mencionada comunidad , en este sentido si queremos reparar las relaciones primero tenemos que tener relaciones. Si existen estas relaciones,  otro trabajo importante sería mantenerlas o reforzarlas y por último, si se han dañado por una conducta delictiva o moralmente reprochable, debemos  reparar estas relaciones.

En el caso que estamos tratando no se trataría tanto de reparar (algo de reparación existiría no a victimas concretas sino a la comunidad en general ) como de construir y/o fortalecer las relaciones. Estamos hablando de utilizar la justicia restaurativa para crear conciencia en los chicos de que pertenecen a una comunidad, y que esta comunidad no acepta comportamientos como los que han tenido. Por eso hablamos de construir , que sientan que pertenecen al grupo, y que como parte de él no pueden causar daños que desquebrajen los lazos sociales. Y si  causan daños aunque no sean deliberados necesitan entender que ha estado mal , y no deben reiterar estas conductas. Los procesos restaurativos comunitarios (ya sean en el barrio, escuelas, universidades, familia, lugar de trabajo…) son la base para establecer relaciones sociales sanas, y entendemos que  “sanas” implica comunidades que reflexionan sobre los daños, sus necesidades pero también sus obligaciones para prevenir y cooperar en como hacer para que no vuelvan a repetirse .  Cuando el daño resulta de relaciones “insanas” o estructuras sociales dañosas, hacer justicia implica que miremos no solo estos daños individuales o de ciertos grupos de persona sino que busquemos una responsabilidad colectiva y las causas sistémicas que perpetúan estos daños.

Con esto no estamos diciendo que eludamos trabajar la responsabilidad de los jóvenes que han realizado estos comentarios en el WhatsApp sino que busquemos fórmulas colaborativas. De esta manera, además  de esta asunción de responsabilidad, voluntad de reparar y de no volver a causar daños, vamos a gestionar de forma colectiva, empoderada y fortaleciendo los lazos sociales como prevenir que vuelvan a darse estas conductas y si se dan, qué espacios vamos a buscar para no generar más trauma y procurar una “sanación” a nivel individual y social.

Los programas y procesos verdaderamente restaurativos pueden ser una fórmula para ayudar al cambio social que pueda quitar crédito y  erradicar conductas basadas en creencias y valores erróneos anclados  en estereotipos ideológicos y de género.

En este caso, si queremos tener un resultado más prometedor también deberíamos pensar en trabajar justicia restaurativa en ámbitos esenciales como la familia. Y por supuesto la justicia restaurativa no es la única herramienta sino que debería combinarse con otras intervenciones más pedagógicas.

CONCLUSIONES

Frente a la corriente punitivista que concede al Derecho penal el mérito de ser la solución rápida, pronta y mágica a todos los problemas de la sociedad, la justicia restaurativa como justicia de la comunidad es una de las intervenciones que debiera generalizarse a todos los niveles y no solo el penal o penitenciario.  Partiendo de la justicia restaurativa como fórmula para construir y/ o fortalecer los lazos sociales de la comunidad podemos buscar que las personas entiendan cuando sus comportamientos no son los deseables y por qué causan alarma y generan daños. Solo si las personas entienden el impacto de sus acciones pueden tomar decisiones futuras encaminadas a no volver a causar daños y ser así un miembro productivo de la comunidad.

Sin embargo, si usamos el castigo para dar ejemplo, sin concienciar de la necesidad de un cambio transformador en las creencias y valores y una reflexión sobre dónde queremos caminar como comunidad, es muy probable que se reiteren conductas similares. ¿Por qué? porque no habrá habido espacio para la reconexión, la reflexión y la narrativa que genere cambios individuales, grupales y sociales.