Área de Derecho Laboral y Social de DOMINGO MONFORTE Abogados

Colaboración: Miguel Barranco

 

Abordaremos distintas cuestiones que inciden para el eficaz planteamiento del procedimiento especial del artículo 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) que es el cauce procedimental ante la vulneración de los derechos fundamentales, cuya competencia viene atribuida al orden social de conformidad con lo establecido en el artículo 2.f de la LRJS que concreta que este orden será el competente en los litigios que se promuevan para la tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios.

Se seguirán los trámites del proceso especial de tutela de derechos fundamentales cuando la lesión del derecho fundamental no solo se produzca en el ámbito estricto de la relación jurídico laboral (esto es, en el marco del contrato de trabajo celebrado entre empresario y trabajador), sino también como consecuencia de otras relaciones jurídicas, siempre que exista una conexión directa con la prestación de servicios. Esta vulneración se centra en el empresario y trabajador como ciudadanos, no en su condición de sujetos laborales, pero exige la conexidad con la relación laboral.

Una vez concretado el ámbito procedimental, descenderemos a la problemática en el enjuiciamiento de las conductas así como las limitaciones y exigencias que reclama para otorgar la tutela y que concentra su núcleo en que la pretensión debe tener relevancia constitucional, siendo que la cognición del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales queda limitada a la pretensión de la tutela del derecho fundamental. La STSJ País Vasco de 2 de abril de 2019, nº688/2019, determina que “del presente procedimiento no se desprende una vulneración de los derechos a la dignidad e integridad del trabajador demandante consagrados en los artículos 10 y 15 de la Constitución Española , no obstante, la forma de actuar de la Corporación demandada pudiera ir en contra de las garantías prevista en el artículo 41 para los casos de modificación sustancial de condiciones de trabajo (modificación de funciones) y del derecho reconocido a los trabajadores en el artículo 17 Prevención de Riesgos Laborales, pero tales incumplimientos no tendrían relevancia constitucional y las consecuencias jurídicas de los mismos no pueden ser abordadas en el presente procedimiento dado que, como con anterioridad vimos, la cognición del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales queda limitada precisamente a la pretensión de tutela del derecho fundamental vulnerado”

En la misma línea, la jurisprudencia ha establecido una dual exigencia que lo delimita el hecho de que se trate de la lesión de un derecho con relevancia constitucional y que se esté ante la vulneración de un derecho fundamental. Destacamos en este sentido la STSJ de Andalucía nº2051/2020, de 9 de diciembre de 2020: “la Sentencia de la Sala nº 1899/03 en Recurso de Suplicación nº 1512/03 recoge la doctrina unificada que viene señalando, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1997 (RJ 1997\7191 ), 19 de enero (RJ 1998\742 ) y 3 de febrero de 1998 (RJ 1998\1430), que el ámbito de este proceso especial comprende las pretensiones que tengan por objeto la tutela de un derecho fundamental, con una doble precisión: a) que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales, a las que el art. 176 se refiere como "fundamentos diversos" a la tutela del correspondiente derecho fundamental (principio de cognición limitada); y b) que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que normalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental . Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso”.

Para dar curso al procedimiento, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, no se exige un razonamiento detenido de la vulneración del derecho afectado pero sí una alegación e identificación concreta. La STC 31/1984 afirma que "para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado". Porque "si, ejercitándose una pretensión cualificada por la indicada fundamentación se niega el proceso, se está privando al que acciona de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales".

Además de dar cumplimiento a la forma y contenido de la demanda (artículo 80 LRJS) deberá de expresarse con claridad los hechos que el demandante considere constitutivos de la vulneración, así como identificar el derecho o libertad infringido y especificar la cuantía de la indemnización pretendida motivando los daños y perjuicios y las circunstancias relevantes para cuantificar el daño y la solución indemnizatoria que se reclama.

Desplazamiento de la carga de la prueba: La exigencia de la aportación de un principio de prueba razonable provoca el efecto de la inversión de la carga de la prueba del empresario, que deberá probar la bondad de la decisión y despejar dudas sobre el móvil de su proceder. La STS de 31 de mayo de 2005 en Recurso de Casación nº 108/04 aborda esta cuestión al exigir que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. Y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 1996\1007, RJ 1996\3080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, además de que "los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

En esta línea, el Tribunal Supremo (SSTS 13/10/89, 18/06/91, 27/05/96, entre otras) determina que para conseguir el objetivo de invertir la carga de la prueba el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y, constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se pretende. 

Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado su neutralización. La doctrina del Tribunal Supremo  ha seguido la doctrina constitucional en materia de derechos fundamentales, que viene estableciendo que es principio procesal axiomático el de inversión de la carga de la prueba; al efecto, la STS de 13-7-2015/r. 2405-2014 afirma: ''2.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre (EDJ 1981/38)- que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, 17/2007, de 12/Febrero, 257/2007, de 17/Diciembre]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal» ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre; 76/2010, de 19/Octubre) En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07; 18/07/14 -rco 11/13-; 24/07/14 -rco 135/13-; y 22/12/14 -rcud 3059/12-).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre (EDJ 1981/38)- para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que «debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación» [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, 138/2006, de 8/Mayo; 168/2006, de 5/Junio] o de «represalia empresarial» [ STC 125/2008, de 20/Octubre], ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido» [ SSTC 114/1989, de 22/Junio; 144/2005, de 6/Junio; 171/2005, de 20/Junio; y 168/2006, de 5/Junio] que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero; 257/2007, de 17/Diciembre y 92/2009, de 20/Abril]; se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre; 183/2007, de 10/Septiembre; y 2/2009, de 12/Enero, (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07- (EDJ 2008/82893); 18/02/14 -rco 96/13-; 14/05/14 -rcud 1330/13; y 18/07/14 -rco 11/13)''

La STSJ Málaga de 9 de diciembre de 2020, nº 2051/2020 determina que “la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral”.

Situaciones litisconsorciales: La concurrencia de terceros provoca la formación de un litisconsorcio pasivo necesario. Conviene recordar que el artículo 177.1 LRJS se extiende a terceros al establecer  que el tercero causante de la lesión podrá estar vinculado al empresario "por cualquier título”, lo que lleva a concluir la necesidad de existencia de algún tipo de vínculo, eliminando de la ecuación a los terceros ajenos al empresario. El artículo 177.4 determina que podrá dirigir sus pretensiones contra el empresario y contra cualquier otro sujeto responsable con independencia del vínculo que le una al empresario, por ello, la previsión normativa es acertada como nos clarifica la STS de 30/01/2008, rec. 2546/2006 al recomendar que debe constituirse el litisconsorcio pasivo entre empresario y compañeros hostigadores, no pareciendo aceptable que la acción no se dirija frente a estos.

Conviene recordar que el procedimiento de la tutela de derechos fundamentales no admite la acumulación con acciones de otra naturaleza y así lo establece el artículo 178 LRJS. La doctrina vincula la prohibición con otra previsión de la norma, la de ejercer la tutela a través del cauce procesal a la que se dirige el comportamiento impugnado, por ello existen muchos procedimientos que admiten alegaciones de vulneración de derechos fundamentales.

La doctrina establece que, si existe una modalidad procesal distinta a la de la tutela y específica para el comportamiento que se impugna, habrá de tramitarse por ese procedimiento y no por el de tutela, lo que propicia que la mayoría de lesiones de derechos fundamentales escapen del cauce procesal de tutela para encauzarse por otras modalidades.

Funcionarios: En el caso de que sea funcionario el que acciona el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, la STS de 8 de marzo 2018 rec. 810/2015, determina que la competencia para conocer de pretensiones de amparo de los derechos y libertades fundamentales (en esta sentencia relativo al acoso laboral) será de competencia del orden contencioso-administrativo encuadrado dentro del ámbito de protección definido en el artículo 53.2 de la Constitución y el artículo 114.1 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero será competente el orden social cuando la acción pretenda reclamar por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Destacar que la sentencia será ejecutiva desde que se dicte, no obstante, el recurso que contra ella pudiera interponerse (art. 303.1 LJS).

Podemos concluir sintetizando de lo hasta aquí dicho que estamos ante un procedimiento especial cuya sumariedad impide la acumulación de otras acciones a la de vulneración derechos fundamentales, que debe ser objeto de concreción específica, lo que tiene trascendencia en la actividad probatoria, correspondiendo al demandante la aportación de indicios suficientes de prueba de los que se pueda deducir razonablemente la vulneración y al demandado, destruir la presunción que de dichos indicios se genera, mediante la justificación de su inexistencia o de que el trato desigual se justifica en circunstancias objetivas y razonables.