"No hay nada más difícil de emprender, ni más dudoso de hacer triunfar, ni más peligroso de manejar, que el introducir nuevas leyes. Se explica: el innovador se transforma en enemigo de todos los que se beneficiaban con las leyes antiguas, y no se granjea sino la amistad tibia de los que se beneficiarán con las nuevas. Tibieza en éstos, cuyo origen es, por un lado, el temor a los que tienen de su parte a la legislación antigua, y por otro, la incredulidad de los hombres, que nunca fían en las cosas nuevas hasta que ven sus frutos" escribía Nicolás Maquiavelo a Lorenzo de Médici hace más de 500 años.

El Día Europeo de Protección de Datos de este 2016 viene marcado por dos hitos fundamentales que han supuesto un auténtico "Upside-Down"  y puesto "del revés" el marco normativo que ha regido el régimen de protección y libre circulación de Datos Personales en Europa los últimos 20 años: el ansiado acuerdo alcanzado el pasado 15 de diciembre de 2015 por el que se aprobó un texto de compromiso que –tras los trámites pendientes- pronto se materializará en la publicación en el diario oficial del futuro Reglamento Europeo de Protección de Datos y el "terremoto" que ha supuesto la sentencia del Tribunal Justicia de 6 de octubre de 2015 que anuló el Acuerdo del Safe Harbor en el que se amparan una buena parte de las transferencias internacionales de datos entre EEUU y Europa (caso Shrems –Facebook Ireland- Data Protection Comissioners irlandés).

Celebro este Día Europea entre cierta incredulidad, desasosiego y preocupación que, aun así, no minan mi patológico optimismo. Incredulidad ya que –con todo el respeto a los que llevan trabajando tantos años en este nuevo paquete legislativo-  no termino de ver las supuestas bondades para el Mercado Digital Europeo aparentemente vendrán de ese futuro Reglamento Europeo de Protección de Datos cuando entre en vigor tras su larga vacatio legis de dos años.

Desasosiego por la situación en que están inmersos muchas entidades, entre ellas muchos de nuestros clientes, que –por lógica confianza legítima- se ampararon en el Program de Safe Harbor para realizar sus transferencias internacionales de datos y ahora se ven, sorpresivamente, tratando de buscar otros amparos legales entre prisas y costes legales sobrevenidos o bien esperar, silentes, que EEUU y Europa lleguen un acuerdo antes del plazo marcado para el próximo 31 de enero, convidados de piedra en un interesante episodio de la política transatlántica en el que claramente tienen poco que opinar, nada que decir y tal vez mucho que perder.

La sentencia de anulación del Acuerdo del Safe Harbor de octubre de 2015, siguió a las conclusiones del Abogado General Yves Bot de septiembre de 2015 y se alineó en mi modesta opinión, con las corrientes –no exentas de cierta ideología proteccionista y anti-americana- que se estaban escuchando en aquél entonces en Europa y, particularmente, en Francia - país de que es original el Abogado General Yves Bot (Francia) que en aquello momentos estaba también manteniendo una gran beligerancia contra Google.

Y mi preocupación viene porque si se analiza bien lo que realmente "repugnaba" al Tribunal –siguiendo al Abogado General- no era tanto el mecanismo del "Puerto Seguro" que permitía transferir datos a las entidades americanas adheridas al mismo sino la legislación antiterrorista americana y el hecho de que "sic" "la NSA y otras agencias de seguridad estadounidenses, tales como el Federal Bureau of Investigation (FBI), pueden acceder a dichos datos en el marco de una vigilancia e interceptación masivas indiscriminadas".

Lamentablemente muy poco tiempo después –en noviembre- ocurrieron los execrables  atentados terroristas de París que, lamentablemente, hicieron que la percepción de la cuestión haya cambiado  radicalmente porque muchos son los que se cuestionan ahora si Europa es el paradigma del respeto a los derechos individuales y si los tratamientos que se realizan para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada de USA y la labor de sus autoridades  para combatir el terrorismo eran proporcionadas o no. Precisamente hace pocos días el Ministro de Exteriores de los Países Bajos –que ostentan la presidencia de la Unión- Bert Koenders pidió que se confiase en las agencias de inteligencia y los Fuerzas y  Cuerpos de Seguridad para compartir en tiempo real información, datos personales, planes de viaje y transacciones financieras y crear grandes bases de datos con esos fines.

Mi preocupación, más allá de que se llegué a ese Acuerdo entre EEUU y Europa para logran un Programa Safe Harbor 2.0 antes del domingo o de la que fecha en la que –como manda la sensatez- se prorrogue ese vencimiento-  viene precisamente de ese contexto el que nos encontramos en que, de nuevo, el necesario equilibrio entre libertad y seguridad vuelve a estar en riesgo. Existe además el peligro, no menos preocupante, de que se caiga en la tentación de la "balcanización" de la Economía Digital obligando a ubicaciones de datos en un territorio concreto (caso de Rusia) u optando por someter tratamientos a leyes nacionales que ya se están evidenciando en el importante caso Microsoft v Department of Justice pendiente de sentencia final en el que EEUU ha topado con un sistema de cooperación jurídica internacional del s.XIX cundo se trata de prevenir y perseguir delitos en el s.XXI.

Pero no me resigno a ser optimista y pensar que EEUU y Europa serán capaces de llegar a un Acuerdo que, más allá de restaurar el Progama de Safe Harbor con las debidas garantías permita que se establezcan fórmulas mediante los instrumentos internacionales o tratados que procedan para permitir combatir a los delincuentes y realizar las actividades de cibervigilancia y monitorización que sean necesarias respetando la privacidad y con los debidos controles. Un nuevo marco que respete el necesario equilibrio entre nuestra libertad y seguridad y que actúe de impulso y no de freno de la Economía Digital para que no sea necesario, siguiendo a Maquiavelo, tener que convencernos de las bondades del nuevo marco por la fuerza ( o la sanción) sino por sus buenos frutos.

 

©Javier Fernández-Samaniego

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Javier Fernández-Samaniego es abogado y Socio  Bird & Bird LLP.