Dirección jurídica: José Domingo Monforte

Programa formativo ‘Festina Lente’ de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

Abordamos la siempre compleja cuestión de la impugnación de un testamento que ha superado el juicio de capacidad notarial en su otorgamiento. Para ello nos servimos de un supuesto caso real que conjuga todos los elementos fácticos (enfermedad de Alzheimer) y jurídicos para analizar, desde la complejidad, la solución al caso.

I. Supuesto de hecho.

Doña Antonia Loza del Río, madre de cuatro hijos, con residencia en la localidad de Moncofar, Castellón, es diagnosticada de Alzheimer en 2003.

El 4 de agosto de 2009 decide otorgar testamento ante el Notario de la población y declara a sus cuatro hijos como herederos universales. En aquel momento, la testadora estaba en plenitud de sus capacidades y sin signos evidentes de la enfermedad. Lo hizo informando a sus hijos, los cuales la acompañaron en dicho acto y momento.

En 2012, los hijos acuerdan el ingreso de su madre en una residencia de día y se turnan los fines de semana para su cuidado. En estas fechas, la testadora entra en cuidados permanentes y dos de los hijos se implican de forma más activa en las labores de cuidado de la salud de su madre.

En mayo de 2019, dada su incapacidad para deambular, se reconoce que fue acompañada por los otros dos hermanos, que la recogen cierto día de la residencia y la llevan a una notaría de la Vall de Uxo, donde la madre modifica su testamento dejando a éstos la herencia universal y a los otros dos hermanos la legítima estricta.

En agosto de 2019, tan solo tres meses después, los cuatro hermanos deciden hacer un poder mancomunado para poder hacer la gestión de las cuentas dada la fase de Alzheimer en la que se encontraba la madre, acudiendo al notario de la población de Moncofar que era la residencia de la testadora y donde otorgó el primer testamento, acompañándola los cuatro en dicho acto y momento.

En junio de 2023 muere la madre y se conoce el último testamento, los dos hermanos conocen en dicho momento este testamento en el que se les deja la legítima estricta y se plantean la impugnación del testamento ante su juicio y, por el trato que mantenían con ésta, su falta de capacidad y discernimiento en el momento en que se otorgó el segundo testamento (mayo 2019). Los dos hermanos perjudicados, para los que se había testado la legítima estricta, deciden impugnar el testamento alegando la falta de capacidad de la testadora.

II. Consideraciones generales

A – Sobre la herencia en general y la acción de nulidad.

La herencia se refiere al acto jurídico mediante el cual los bienes, activos y deudas de una persona se transfieren a sus herederos o beneficiarios después de su fallecimiento.

Según el artículo 658 CC, la sucesión puede ser establecida a través de la voluntad de una persona manifestada en un testamento válido (sucesión testamentaria o voluntaria), o puede ocurrir por disposición legal en ausencia de un testamento (sucesión ab intestato). En este contexto, el acto por el cual una persona dispone de sus bienes para después de su muerte se denomina "testamento" (Artículo 667 CC).

El acto testamentario es un acto unilateral, como se indica en el artículo 669 CC, ya que no es posible que dos o más personas testen conjuntamente o en un mismo instrumento, ya sea en beneficio mutuo o para un tercero. Además, el artículo 733 CC establece que no será válido un testamento mancomunado otorgado por españoles en un país extranjero, incluso si las leyes del país de otorgamiento lo permiten.

Es importante destacar que el acto testamentario es personalísimo, según el artículo 670 CC, lo que significa que no se puede delegar su realización total o parcialmente a un tercero ni llevarse a cabo a través de un comisario o mandatario, a menos que se aplique un derecho civil especial o foral en ciertos territorios.

Además, el acto testamentario es solemne, según el artículo 687 CC, lo que implica que un testamento se considera nulo si no se cumplen las formalidades establecidas para su otorgamiento.

Existen diversos tipos de testamento, no obstante, todos garantizan que la voluntad del testador se exprese de manera legítima. La distinción principal entre ellos reside en los procedimientos formales que emplean. Por un lado, están los testamentos comunes, que comprende: los abiertos, los cerrados y los ológrafos; por otro, los especiales que son el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero.

• Para el caso en concreto, nos centraremos en el testamento más común que es el abierto bajo intervención notarial, por el que el testador expresa su última voluntad ante Notario y se registra en escritura pública. Según el art. 695 CC, este testamento debe cumplir también unos requisitos para que el Notario lo inscriba en el Registro General de Últimas Voluntades, como:
  • indicar la fecha y el lugar de su otorgamiento,
  • la identificación del testador así como hacer constar su capacidad legal necesaria para otorgarlo,
  • el Notario lo leerá en voz alta para que el testador confirme su voluntad,
  • y, si se requiere, la presencia de testigos cuando el testador no sabe o no puede firmar el testamento, sea ciego o no sepa leer o cuando se considere necesario.

La nulidad de un testamento es una de las diversas causas por las que un testamento se considera ineficaz. Implica que sus disposiciones no tendrán alcance jurídico por incumplir las formalidades o requisitos legales; un testamento nulo es aquel que no cumple con los requisitos que la ley exige para validar su contenido.

El artículo 662 y ss. del Código Civil regulan la capacidad para disponer por testamento, estableciendo que no pueden testar:

-Los menores de 14 años, de acuerdo con el 663 del Código Civil,

-La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyo para ello, artículo 663 del Código Civil.

Nos parece oportuna la cita de Mesa Marrero a la hora de abordar la capacidad para testar, al determinar que basta con que la persona padezca, habitual o accidentalmente, una enfermedad o trastorno suficientemente grave que afecte a sus facultades intelectuales y volitivas de forma que le impida, en el momento en que pretende testar, ordenar su sucesión de modo consciente y libre.

La segunda de ellas es la falta de forma, ello implica no cumplir con las formalidades exigidas en la ley. Por otro lado, el artículo 705 indica que se podrá declarar nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso.

Cerramos este apartado con los vicios del consentimiento que, de suyo, implican que el testador fuese engañado o coaccionado. Encuentran su regulación en el artículo 673 del Código Civil, donde se establece que será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude.

Existen dos tipos de nulidad, la absoluta o la parcial: la absoluta podría sintetizarse en su inexistencia, esto es, que declarada la nulidad, el testamento nunca ha existido legalmente, y reclama de concurrencia de las causas antes dichas. Mientras que la nulidad parcial implica que algunas de las disposiciones testamentarias sean nulas, pero el testamento despliegue su eficacia para el resto, no se dan los causas que provocan la nulidad pero pueden darse pretericiones como no incluir a un heredero legítimo.

B - Dolo testamentario

El llamado dolo testamentario concurre ante situaciones en las que el llamado testador, por su condición de vulnerabilidad y/o deterioro físico y/o psíquico, debería de estar inhabilitado para testar y, sin embargo, formalmente, no está incapacitado. En este contexto, pueden aparecer terceros, allegados o no que, conociendo estas circunstancias, aprovechen para inducir a dicha persona a que teste en su favor, en base a intereses espurios, ventajistas y  lucrativos.

Excluyendo la eventual responsabilidad penal que puede surgir si se aprecia la concurrencia de un “engaño bastante” para que pueda considerarse la existencia de la estafa del artículo 248 C.P. (figura que usualmente se reserva para situaciones en las que el responsable es ajeno al círculo familiar), haremos hincapié en las herramientas proporcionadas por el derecho civil a aquellas personas afectadas por el testamento otorgado en una coyuntura de capacidad menguada o corrompida. Sobre este particular, puede resultar de interés la publicación de Domingo Monforte Abogados Asociados “Dolo testamentario. Tipicidad penal. Dificultad probatoria” 

No se deben confundir los casos de nulidad por falta de capacidad, en los que el testamento es nulo de pleno derecho, con los casos de vicio en la voluntad del testador, en los que el testamento será anulable.

La jurisprudencia ha integrado la laguna legal que contiene el artículo 673 del Código Civil por medio de la aplicación analógica de los artículos 1269 y 1270 del mismo texto legal, tal como ya declaró el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de mayo de 1972 y 3 de febrero de 1977.

Interesante resulta, en este sentido, la sentencia de la AP de Álava de 5 de junio de 2012, que establece una serie de requisitos para estimar el dolo como causa determinante de la nulidad de la disposición testamentaria y que son los siguientes:

A) Empleo por parte de un tercero de artificios o maquinaciones insidiosas con la intención de desviar la voluntad del testador, en su libre determinación, a la hora de disponer de su patrimonio. Los mecanismos utilizados a tal fin son de lo más variado, desde los supuestos de captación o sugestión de su voluntad hasta los de "simulación de conveniencia".

B) Que la meritada maquinación insidiosa sea grave, es decir, que tenga la entidad suficiente para viciar la voluntad testamentaria; de ahí que se considere no suficiente el dolos bonus, esto es, las atenciones, los mimos, los especiales cuidados que una persona dispensa a otra para que la misma dirija a su favor la disposición patrimonial mortis causa.

C) La existencia de una relación de causalidad entre el hecho doloso y el contenido de la disposición testamentaria.

D) El dolo no se presume, sino que habrá de ser objeto de cumplido acreditamiento (Sentencia de 7 de enero de 1975, en concordancia con las de 22 de marzo de 1941 y 10 de mayo de 1972).

Así pues, la existencia del dolo debe ser debidamente probada, aunque no es necesario que la misma resulte del testamento; puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, o sea con documentos, con testimonios e incluso con presunciones. 

La STS (1ª) núm. 686/2014, de 25 de noviembre, establece que “el dolo testamentario se entiende como la utilización de palabras o maquinaciones insidiosas con las que se induce a una persona a otorgar un testamento en un sentido diferente del que hubiera otorgado si no hubieran mediado tales interferencias. Incluyéndose también en tal actuación dolosa cuando lo perseguido es que el otorgante revoque testamento anteriormente otorgado”.

Atendiendo a lo anterior, se desprenden los siguientes requisitos que debe reunir el dolo para que pueda apreciarse la nulidad del testamento:

-         Grave, con cuidado especial para dirigir el testamento a su favor.

-         Relación de causalidad entre la maquinación y la disposición testamentaria.

-      Acreditado por cualquier medio de prueba, incluso por presunción. Es necesario probar la existencia de manipulación, valiendo a tal efecto grabaciones, documentos anteriores o posteriores que muestren su voluntad en distinto sentido.

Sobre el dolo testamentario la doctrina ha apuntado, con sentido práctico, que para su apreciación deben considerarse como circunstancias relevantes las subjetivas del testador (su personalidad y estado) y que la manipulación suele consistir en una maniobra prolongada en el tiempo, siendo el caso más recurrente el del alejamiento del testador de las personas queridas y de su entorno, bien de forma directa o más sinuosa, insinuando sospechas, malentendidos o juicios de valor infundados y hasta mordaces sobre otras personas para provocar la desafección del testador respecto de ellas.

Así se estima en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo nº 181/2018, de 3 de mayo:

“Y es esta última circunstancia, la limitación de su capacidad intelectiva, que si bien no nos puede llevar a estimar que resulte plenamente probado, como requiere la jurisprudencia, que carecía de capacidad para testar, sí nos pone en evidencia que el testador fue manipulado para otorgar el testamento cuya nulidad se pretende pues contiene unas disposiciones lo suficientemente complejas como para demostrar que no fueron queridas por el testador, quien no se hallaba en condiciones de comprenderlas; y dicha apreciación, unida a los indicios probatorios acreditados en autos que son la falta de una causa o razón que explique el cambio de su disposición testamentaria anterior; y que dicho cambio suponga un importante beneficio en el reparto en su herencia de su hija Dª Maite , quien lo acompañó a la notaria para que otorgase el referido testamento, pone de relieve que a través de maquinaciones consiguió que su padre cambiase su testamento por otro cuyo contenido no estaba en disposición de comprender, en el que se adjudican determinadas fincas en distintos porcentajes a sus hijos, sin respetar la igualdad que correspondía a los tres hijos en el testamento otorgado con anterioridad, y con un claro incremento de la cuota hereditaria de Dª Maite , sin que se conozca ninguna causa que pudiera provocar dicha modificación”

C- Presunción iuris tantum del Notario del juicio de capacidad

La intervención notarial es una garantía de la validez ab initio del acto en la medida en que el fedatario realiza un juicio de capacidad del otorgante. El artículo 696 del Código Civil ya nos habla del juicio de capacidad del Notario y de la validez de su actuación en el acto, estableciendo que el notario hará constar que, a su parecer, la persona que está testando tiene capacidad suficiente para hacerlo. Al igual que el art. 685 del mismo texto legal dispone “también deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar”. Y el artículo 167 del Reglamento de Organización y Régimen del Notariado dice que, conforme a la naturaleza del propio acto y al derecho sustantivo en materia de capacidad, el notario se encargará de valorar la capacidad civil de los otorgantes en relación al acto que se va a llevar a cabo.

Esta actuación se realiza mediante un juicio personal, desde su experiencia y opinión. Dicho juicio de capacidad tiene una presunción iuris tantum. La presunción iuris tantum se utiliza cuando queremos decir que un hecho se tiene por sí mismo como probado en juicio, salvo prueba en contrario. En el artículo 1585 del Código Civil, se establece que “quien tenga a su favor una presunción de derecho queda exonerado de la carga de la prueba, que recae sobre la parte contraria”. Es lo que ocurre, por tanto, en el supuesto de presunción del juicio de capacidad notarial, donde es, en principio, necesaria una prueba determinante para enervar la validez a ese juicio de capacidad que se presume.

El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre él y así, entre otras, en su Sentencia de 7 de julio de 2016 establece: “La carencia de capacidad mental de la testadora ha de resultar acreditada de una manera indudable, prevaleciendo en caso contrario, la presunción iuris tantum e intervención notarial y juicio de capacidad”. Todo ello como consecuencia de la seriedad y el prestigio de la institución notarial, como dice la STS nº 465/2019, de 17 de septiembre de 2019.

Ligado con lo anterior, cabría recalcar la presunción de capacidad de todas las personas físicas. Es decir, se presume que todos tenemos capacidad mientras no haya una resolución judicial que contravenga dicha situación. Así lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 6996/2023, que señala el artículo 1.261 del Código Civil cuando establece que "no hay contrato sino cuando concurren...consentimiento...objeto cierto y causa...". Respecto al primero, comprende dos aspectos: la capacidad para consentir (artículos 1263 y 1264 del Código Civil), que la formulan negativamente, de lo que deriva la regla implícita de la capacidad general, es decir, la capacidad para contraer obligaciones por medio de la declaración de voluntad y la prestación del consentimiento.

Se establece así una presunción de capacidad para otorgar negocios jurídicos, con excepción de las personas incapaces de gobernarse por sí mismas. Es decir, no solo aquellas declaradas incapaces por resolución judicial, sino también a las que resulten afectadas de mera incapacidad de hecho que ha de resultar suficientemente y concluyentemente acreditada, por tratarse de una presunción "iuris tantum", lo que se ajusta a la idea tradicional de "favor testamenti", debiendo atenderse para apreciar la concurrencia de capacidad testadora al momento de otorgarse el testamento, y dicha capacidad es la misma tanto para otorgar el primer testamento como para revocar uno anterior y otorgar otro nuevo.

El criterio jurisprudencial surgido en torno a la determinación de la capacidad para otorgar testamento o contrato se asienta sobre los siguientes postulados: primero, la capacidad mental del testador se presume salvo prueba en contrario; segundo, la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento del testamento; tercero, la afirmación del Notario autorizante acerca de la capacidad del otorgante puede ser destruida por ulteriores pruebas; cuarto, la afección mental ha de ser de cierta entidad.

También destacamos la STS de 7 de julio de 2016 en la que se dice que no es necesario que la prueba  sea "prueba concluyente (.) no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".

Su destrucción probatoria reclama prueba determinante directa como indirecta que conlleve la convicción razonable de vencer la presunción del juicio de capacidad notarial.

D. Trastornos degenerativos cognitivos: Alzheimer.

El Alzheimer es un trastorno degenerativo que causa problemas en la memoria, el pensamiento y el comportamiento. Con motivo de este carácter progresivo, podemos desgranar la enfermedad de varias formas, eligiendo la escala GDS (Global Deterioration Scale). Mediante esta guía, encontramos cuatro fases divididas en siete etapas que, a grandes rasgos, coinciden con la división generalizada de fases leve, moderada y grave: una primera fase que incluye las etapas GDS 1 y GDS 2 y GDS 3, relativas a las situaciones indiciarias de la enfermedad y al momento más temprano del posible diagnóstico; unas segunda y tercera fases que engloban el ciclo moderado (fase moderada y fase moderadamente grave) de la enfermedad, donde se encuentran las etapas que van de la GDS 4 a la GDS 6, que comienza con el aumento de las dificultades para llevar tareas por problemas organizativos y de gestión y pasa a la alteración funcional de actividades cotidianas fruto del nivel de deterioro cognitivo que presenta, acompañándose de otros síntomas como problemas de orientación respecto de su propia persona, cambios en personalidad y conducta o episodios de agresividad; y una última fase que coincide con la etapa GDS 7 donde se observa un elevado deterioro cognitivo y funcional, en que la persona va perdiendo la capacidad para comunicarse y hablar, y pierde capacidad autónoma para el desarrollo de funciones básicas.

III. APLICACIÓN AL CASO

1. Tipo de testamento

Nos encontramos ante un supuesto de testamento abierto: La testadora otorgó último testamento en mayo de 2019 ante el Notario de la Vall de Uxó. Como podemos comprobar, el testamento es conforme a las formalidades del art. 695 CC: se indica la fecha y lugar, el Notario realiza el juicio de capacidad de la testadora, está firmado; y se registró en escritura pública.

En fecha 4 de agosto de 2009 había otorgado el primer testamento en Moncofar y declaraba en él a sus cuatro hijos herederos universales. En 2012, los hijos acuerdan el ingreso de su madre en una residencia de día y se turnan los fines de semana para cuidarla de forma igualitaria, sin que ningún hijo, teóricamente, haga más que otro.

Posteriormente, en mayo de 2019 y ante un progresivo y avanzado deterioro por Alzheimer de la otorgante, dos de los hijos la llevan a un Notario distinto al anterior. Ante él, ésta modifica el testamento con claro beneficio de unos y perjuicio de otros, limitando a estos últimos a la legítima estricta.

La nulidad del testamento en base a un posible dolo testamentario encuentra su regulación en el artículo 673 del Código Civil, que establece que será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude.

B. Dolo testamentario

Hemos de atender al hecho de que en los años transcurridos desde el primer testamento hasta el segundo no hubo cambio significativo en la relación familiar que constituya causa justificativa en la alteración del criterio del testamento.  Esto favorecería la tesis de que el cambio sustancial de la voluntad de la testadora, sin causa alguna aparente y estado progresivo de deterioro cognitivo, podría ser consecuencia de una manipulación, lo que nos llevaría a poder afirmar que podría ser impugnado por dolo testamentario. El hecho de acudir a un Notario distinto al de su residencia abonaría la tesis de la manipulación, evitando el conocimiento de los antecedentes de la testadora. Pudiendo ser de aplicación los criterios jurisprudenciales establecidos en los precedentes anteriores: Necesidad de concurrencia de artificios o maquinaciones con intención de desvirtuar la voluntad del testador, que dicha sugestión de la voluntad fuera de entidad suficiente, la precisa relación de causalidad entre dicho hecho doloso y el contenido de la disposición testamentaria y la necesidad de prueba de dicho comportamiento doloso.

Para determinar la eficacia de la sugestión hay que tener en cuenta las circunstancias, como las condiciones de salud física y psíquica de la testadora, su edad y predisposición o su capacidad de ser influenciable. Atendiendo al diagnóstico de Alzheimer de la testadora, así como a la atención y cuidados que precisaba, puede apreciarse que se encontraba en una situación de vulnerabilidad suficiente para desvirtuar su voluntad en el momento de otorgar testamento. La STS 20/2015, de 22 de enero, aporta luz sobre la apreciación de ciertos indicios que pueden favorecer la tesis favorable de la impugnación: “i) la voluntad predominante de doña Zaira era hacer un reparto igualitario entre sus tres hijos; iv) es un indicio el súbito cambio de criterio en el contexto de un deterioro cognoscitivo de la causante, enferma de demencia mixta de predominio vascular; viii) los testamentos impugnados que, comparados en relación con el anterior de mayo de 2006, favorecen notablemente a don Diego y perjudican a su hermano don Severiano pero especialmente a don Leovigildo, tienen cláusulas con una complejidad media en relación con una persona que padece una enfermedad de demencia mixta”.

Respecto del vencimiento del juicio de capacidad notarial, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 686/2014, de 25 de noviembre, estima las pretensiones de la parte demandante en supuestos de dolo testamentario. Afirma que lo común es que no existan pruebas directas de las maquinaciones insidiosas, siendo también válidas pruebas indirectas de la conducta captatoria de la voluntad.

En el caso que nos ocupa, la evitación del notario de la población que otorgó el anterior testamento es un indicio que se suma y se conjuga con la pluralidad de ellos.  En cuanto a la enfermedad diagnosticada de Alzheimer y la vulnerabilidad de la testadora, un deterioro cognitivo y la demencia pueden convertirse en motivo de incapacidad para testar conforme el artículo 663.2º CC. El nivel de demencia es progresivo conforme a la edad y la fecha de diagnóstico, por lo que debemos atender a las circunstancias de nuestro caso para valorar en qué condiciones podría encontrarse la testadora. Contamos con elementos de examen como es el diagnóstico inicial de Alzheimer en el año 2003 y el hecho de que otorga su primer testamento en favor de sus cuatro hijos en 2009. Desde el año 2012 se acuerda su ingreso en centro de día para recibir asistencia cinco días a la semana, siendo atendida por sus hijos los fines de semana. Analizando las cuestiones cronológicas (en 2019 se cumplían 16 años de su diagnóstico) como sintomáticas, nos dan a entender que se encontraba en un estado avanzado o moderadamente grave de la enfermedad. De los informes médicos que disponemos se desprende que la causante era dependiente para las ABVD (actividades básicas de la vida diaria), contaba con cuidadora (estaba bajo supervisión de sus cuatro hijos), recibía medicación para el tratamiento del Alzheimer (donepezilo y memantina), mostraba ecolalia en el lenguaje y confundía la cantidad de hijos que tenía y sus nombres.

Resulta también significativo el hecho de que en agosto de 2019, tan solo tres meses después, los cuatro hermanos conciliadamente y de común acuerdo decidieran llevar a su señora madre a otorgar un poder mancomunado para poder hacer la gestión de las cuentas dada la fase de Alzheimer en la que se encontraba ésta, acudiendo al notario de la población de Moncofar que era la residencia de la testadora y donde otorgó el primer testamento, acompañándola los cuatro en dicho acto y momento. Es un elemento ciertamente estresante, en relación a la prueba, el hecho de que el propio notario aquí autorizó y superó un juicio de capacidad con toda seguridad erróneo pues la enfermedad estaba en avanzado estado y seguramente viendo la conformidad plena de los apoderados y la necesidad y beneficio de la persona que lo otorgaba aceptó la capacidad notarial. No sana el dolo testamentario del anterior, por más que pueda interferir en la valoración de la prueba, si bien la maquinación insidiosa del testamento es ajena a la eventual falta de capacidad en el otorgamiento del poder y a la aceptación como válidos y eficaces de los actos en su beneficio otorgados de forma mancomunada en interés familiar.