Sabido es que con nuestro derecho sucesorio el sistema de las legítimas y la existencia de los herederos forzosos impiden que podamos testar libremente, al menos respecto a determinada parte de la herencia. Este hecho, unido a que en muchas ocasiones asociemos el acto de otorgar testamento a nuestro fallecimiento, hace que sólo ante determinados casos (vejez, enfermedad, divorcio, existencia de hijo incapaz…) nos planteemos otorgarlo. Es por tanto el cometido de nuestro trabajo de hoy, intentar concienciar al lector y también al profesional, con estas sencillas notas de la importancia de otorgar testamento

Determina el Código Civil en el artículo 667 que “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos, se llama testamento”, lo que permite afirmar que es el único documento idóneo para garantizar que se cumpla la voluntad del otorgante donde dispondrá el destino de sus bienes y derechos.

 Se trata de un acto personalísimo y libre, que deberá interpretarse en el sentido literal de sus palabras y, que, en caso de duda, se integrará su interpretación en lo más acorde alineado a la voluntad del testador. Por último, es esencialmente revocable.

Tiene una limitación legal por razón de la edad, al prohibir que puedan otorgar testamento los menores de 14 años, que se refuerza en el caso del testamento ológrafo que precisa y exige para su validez haberse otorgado habiendo alcanzado la mayoría de edad y otra por razón del necesario juicio de capacidad que excluye a quienes habitual o accidentalmente no se hallen en su cabal juicio.

Cumple además de ser el testamento instrumento hábil para decidir el destino de los bienes y derechos de los otorgantes otras finalidades accesorias o complementarias como a través del mismo:

- Reconocer hijos.

- Establecer determinadas cuestiones religiosas, como la ordenación de misas por nuestra.

- Determinar el destino de determinados documentos personales (sin valor económico).

- Nombrar tutores caso de hijos menores o incapaces.

- Nombrar a persona de la confianza del testador como administrador de los bienes de los hijos mientras sean menores, o incluso más allá de la mayoría de edad.

- Nombrar albacea o contador-partidor de la confianza del testador para que administre o reparta los bienes de la herencia según las disposiciones testamentarias.

Ocurrida la muerte de una persona, su sucesión será TESTADA si existe testamento, y se regirá según su voluntad, o INTESTADA si no existe testamento, o es nulo, o ha perdido su validez, o no se cumplen los requisitos establecidos por la ley (art. 912 Código Civil), siendo entonces la ley quien establezca quien son los herederos del causante y cómo debe repartirse entre ellos. Cabe también la posibilidad de que la sucesión sea en parte testada y en parte intestada.

Cuando la sucesión es INTESTADA establece el artículo 913 Código Civil “A falta de herederos testamentarios le ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado”.

Ante la falta de testamento, los herederos legales deberán otorgar ante notario la correspondiente acta de declaración de herederos ab intestato.

Por tanto, la existencia de TESTAMENTO una vez sucedida la muerte del testador:

         - Facilita los trámites al heredero. Economiza tiempo y gastos.

         - Puede resultar medio disuasor de discusiones y conflictos sobre reparto de los bienes, pues posibilita establecer el reparto o fijar reglas y normas para el reparto de los bienes y delegaciones en terceros para ejecutar la partición.

         - Se evita que hereden personas no deseadas o que hereden, si son herederos forzosos, la mínima parte posible, evitando de este modo situaciones injustas.

         - Y puede buscarse la mayor ventaja fiscal en el planteamiento de las adjudicaciones.

         A mi juicio, el testamento siempre resulta conveniente.

Los herederos forzosos y su legítima

Como hemos adelantado anteriormente nuestro derecho sucesorio establece un sistema de legítimas que impide que el testador pueda testar libremente. Este sistema es muy criticado de forma generalizada ya que la función que en su día cumplía no tiene razón de ser en la actualidad, pero mientras continúe en vigor se deberán respetar las legítimas o partes reservadas por la ley a los llamados herederos forzosos.

El artículo 806 Código Civil define la legítima como “la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”, y en el artículo 807 Código Civil establece como herederos forzosos a los hijos y descendientes, a falta de los anteriores, a los padres y ascendientes, y el cónyuge viudo, que siempre lo será como usufructuario.

También conocemos que en nuestro sistema sucesorio común la herencia (como conjunto de bienes, derecho y obligaciones), se dividirá en tres partes:

1º.- Una parte que es la llamada TERCIO DE LEGITIMA ESTRICTA O CORTA, que va destinada a los herederos forzosos a los que hace referencia el artículo 807 y se dividirá a su vez en tantas partes iguales como herederos forzosos existan.

2º.- Otra parte llamada TERCIO DE MEJORA que va destinada a los hijos y descendientes y que el testador podrá disponer de ella en favor de todos ellos (por lo que al ir unida a la anterior se le denomina LEGITIMA LARGA) o destinarla sólo en favor de alguno o algunos de sus hijos y descendientes para mejorarlos respecto de los otros (de ahí su nombre).

3º- El TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN, que como su propio nombre enuncia deja en libertad plena al testador en su designación.

A modo de resumen de la normativa actual, y dejando al lado los sistemas de legítimas de distintas comunidades autónomas que tienen su derecho foral propio y diferente entre ellas en esta materia (Aragón, Cataluña, Galicia, Navarra, Baleares y País Vasco) el derecho común establece que:

         - Los hijos y descendientes tienen derecho a 2/3 partes de la herencia, siendo que un tercio se repartirá a partes iguales y el otro (el de mejora) según establezca el testador.

         - Si no concurren a la herencia hijos ni descendientes, los ascendientes tienen derecho a la mitad de la herencia o a 1/3 si concurren con el cónyuge viudo.

         - El cónyuge viudo tiene derecho al usufructo de 1/3 de la herencia si concurre con los hijos y descendientes, al usufructo de la mitad de la herencia si concurre con ascendientes o al usufructo de 2/3 de la herencia si no existen descendientes ni ascendientes.

Forma de otorgar testamento

Nuestro Código Civil diferencia entre los comunes: ológrafo (art. 678), abierto (art. 679) y cerrado (art. 680), y los especiales:  militar (art. 716), marítimo (art. 722) y el realizado en país extranjero (art. 732). Todos ellos, para ser válidos, deberán cumplir tanto con las formalidades que para cada uno de ellos establece la ley como respetar las legítimas de los herederos forzosos.  

De todos ellos, haremos breve mención al ológrafo y al abierto que por lo general y especialmente el abierto es el que cobra mayor protagonismo.

Testamento ológrafo: Se trata del testamento que se escribe de puño y letra del testador, quien necesariamente debe ser mayor de edad y, debe contener la fecha en la que se otorga, así como la firma del testador. No puede por tanto estar escrito a máquina u ordenador y si contiene tachaduras o palabras enmendadas o entre renglones deberán estar salvadas por la firma del testador. Fallecido el testador la persona que lo encuentre o tenga en su poder deberá protocolizarlo ante notario en el plazo de 5 años desde el fallecimiento, sin perjuicio de la responsabilidad a que pueda dar lugar por no entregarlo ante el notario competente en el plazo de 10 días desde que conoció el fallecimiento del causante.  

Testamento abierto: Es el más común y el más seguro se otorga ante notario, expresando la última voluntad del testador. De este modo, el testador podrá, con el asesoramiento profesional o notarial, proyectar su voluntad y se asegurará de esta forma el cumplimiento de las formalidades legales.

Es una práctica muy común entre los matrimonios con hijos otorgar testamento abierto con usufructo universal en favor de su cónyuge, conocido como  “el testamento del uno para el otro”, en el que “apartándose” de la norma de la atribución de los 2/3 para los hijos y descendientes como herederos y el usufructo del 1/3 restante para el cónyuge, el testador lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de todos los bienes, con relevación de la obligación que establece la ley de hacer inventario y prestar fianza, y designa herederos de todos los bienes a los hijos y descendientes, pudiendo establecer la cautela de limitar a la legitima estricta al heredero que se oponga a él o lo impugne, conocida como cautela socini, cuya validez y eficacia reconoce pacíficamente la doctrina jurisprudencial.

Herederos y legatarios

En cuanto a la forma de llamar a la herencia, el testador podrá hacerlo a título universal o a título particular.

En el primero de los casos hablamos de heredero, y este se coloca en el lugar del fallecido, por lo que también responderá con sus bienes propios de las deudas de la herencia si no existen bienes suficientes. Por ello, el heredero podrá aceptar la herencia pura y simplemente (y se coloca como hemos dicho en la posición del causante) o a beneficio de inventario, de manera que sólo responderá de las deudas de la herencia con el patrimonio de la herencia y nunca con el personal.

Conforma la llamada a título particular la figura del legatario que, como sabemos, solo puede aparecer por la voluntad del causante a través del testamento. Se trata de que el testador deje alguna cosa, bien o derecho al legatario, y solo verá afectado su legado cuando deban pagarse deudas porque estas son las primeras que se pagan en la herencia, pero nunca responderá con sus bienes propios. Excepción a la regla de responsabilidad la constituye cuando toda la herencia se fragmenta en legado, conllevaría que los beneficiarios fueran considerados herederos, para evitar el fraude en perjuicio de los acreedores del causante testador.

 Los herederos forzosos pueden recibir la parte que les corresponde en la herencia como heredero, legatarios o ser herederos y legatarios a la vez, siempre claro está, respetando las legítimas.

Establece el artículo 885 del Código Civil, que, como regla general, el legatario debe pedir la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o albacea, debiendo ser los legados lo primero que se entregue de la herencia.

Son nulos los legados de cosas que están fuera de comercio, pudiendo encontrarnos con las siguientes clases:

- Legados de cosa propia del testador.

- Legados de cosa ajena.

- Legados de crédito y deuda.

- Otros tipos de legado menos comunes como los legados de prestaciones periódicas, de educación y alimentos, de renta vitalicia, de derecho de habitación o piadosos y en favor del alma.

Mención especial podríamos hacer en relación a los legados condicionados, que se trata de aquellos legados que se entregan sólo en caso de cumplirse determinada condición impuesta por el testador. Suelen por lo general utilizarse para que el beneficiario del legado cuide o asista a algún familiar desprotegido (menores, incapaces, ancianos…) y deberán determinarse las consecuencias del incumplimiento.

Tanto la herencia como los legados pueden ser renunciados por los herederos y legatarios, si bien la renuncia debe hacerse mediante escritura pública.

La desheredación

Cabe la posibilidad de que los herederos forzosos sean desheredados mediante testamento si concurren determinadas circunstancias recogidas y establecidas por ley. Estas causas deben ser indicadas en el testamento para que la desheredación sea válida. Las causas se recogen en los artículos 852 a 855.

Se trata de causas tasadas por ley, si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 26/06/1995, STS 29/09/2003, STS 03/06/2014, STS 30/01/2015), apartándose de la literalidad del articulado, ha admitido la desheredación en determinados supuestos que ha entendido pueden ser incluidos dentro de las causas legales, como el maltrato psicológico comprendido dentro del maltrato de obra.

Conviene recordar dos cuestiones sobre la desheredación:

Procesal: Es el heredero quien debe de probar la causa de desheredación si el desheredado la negare (art. 850 Cc).

Sustantiva: Los hijos y descendientes del desheredado ocuparán y conservarán los derechos de los herederos forzosos respecto de la legítima (art. 857 Cc).

El testamento vital

El llamado Testamento Vital o Documento de Voluntades Anticipadas. Se trata de un documento, que debe ser otorgado por una persona mayor de edad, capaz y libre, que establece los tratamientos o atenciones médicas que el otorgante quiere o no que se le suministren para el supuesto de que llegado el momento sea incapaz de hacerlo por incapacidad. Puede también establecerse la persona que, llegado el momento, sea quien decida por el otorgante, y en la medida que esta persona conozca nuestros valores y deseos sabrá transmitir a los profesionales los que hubieran sido los deseos del otorgante. Se trata por tanto de anticipar nuestra voluntad para el supuesto de que llegado el momento de otorgarla no seamos capaces de ello.

Todas las autonomías tienen regulada por ley este documento que se denomina Instrucciones Previas, Voluntades Anticipadas y Manifestaciones Anticipadas de Voluntad. Cataluña fue la primera Comunidad Autónoma en regular este derecho a través de la ley 21/2000 de 29 de diciembre.  En todas las Comunidades Autónomas existe un Registro Oficial de testamentos vitales.

Este testamento, que puede ser revocado o modificado en cualquier momento, puede también contener en sus cláusulas:

- El destino de los órganos del otorgante para su fallecimiento.

- La expresión de sus valores personales pare el supuesto de que no habiendo designado persona que le represente en la toma de las decisiones los profesionales puedan interpretar sus deseos.

- La instrucción, como se ha dicho, de los cuidados o tratamientos que se desean recibir.

- El deseo de ser enterrados o incinerados, de recibir o no sacramentos, misas, la organización de su funeral, o incluso la inscripción que desea se ponga en su lápida.

Atendido el contenido del documento se hace necesaria la existencia de un Registro de Voluntades Anticipadas en el que consten dichas voluntades, ya que los plazos con los que se cuentan (tratamientos de urgencia, entierro, trasplante de órganos…) son muy breve

Hay 3 formas de otorgarlo:

1. Rellenando un formulario ante 3 testigos, 2 de los cuales no pueden ser familiares hasta el 2º grado ni estar vinculados por relación patrimonial con el otorgante. Los modelos, que dependerán de la Comunidad Autónoma a la que pertenezca el otorgante, se pueden obtener por internet.
2. Ante notario, no necesitándose en este caso testigos.
3. Ante el personal del Registro de la Comunidad Autónoma correspondiente o el centro sanitario correspondiente.

El testamento solidario

Sin apartarnos de la regulación de nuestro derecho de sucesiones, aparece el llamado testamento solidario, que no es más que incluir en nuestro testamento (abierto, cerrado, ológrafo…) a una o varias ONG, respetando siempre, claro está, las legítimas de los herederos forzosos para evitar la nulidad del testamento.

El fundamento de este testamento es el de garantizar la continuidad de proyectos sociales en el futuro y conseguir de este modo un mundo mejor del que también se beneficiarán nuestros descendientes.

Como quiera que las ONG no están sujetas al impuesto de sucesiones la aportación llegará de forma íntegra a los destinatarios.

Como conclusión conceptual para cerrar estas reflexiones diré que el testamento es realmente un negocio jurídico integrado por una declaración de voluntad de naturaleza imperativa, el testador no ruega ni aconseja, sino que ordena y manda su voluntad postmortem.