• Omitir a un heredero forzoso del testamento, ya sea por error o a propósito, se denomina preterición. Estos legitimarios que necesariamente deberán recibir una parte de la herencia son los descendientes y el cónyuge, y a falta de estos, los ascendientes.
• Un caso muy frecuente es “hacer testamento cuando tienes hijos pequeños y al cabo de unos años tienes otro hijo, ya sea en el mismo matrimonio o con una nueva pareja”, apunta Abel Marín, abogado y socio del despacho Marín & Mateo Abogados. “Si el testamento se ha redactado bien, se nombrará a los hijos actuales y a los futuros”.

Los últimos datos del Consejo General del Notariado, correspondientes al primer semestre de 2022, indican que durante este periodo se adjudicaron 177.275 herencias en España, por lo que es muy probable que las cifras anuales vayan en la línea de las arrojadas en 2021, cuando se aceptaron 365.897, un 22% más que en 2020. Para que este proceso llegue a buen término, es necesario hacer testamento, y no siempre quedan reflejadas en el mismo todas aquellas personas que deberían incluirse.

Este fenómeno atiende al nombre de preterición, y tal y como apunta Abel Marín, abogado y socio del despacho Marín & Mateo Abogados, consiste en “omitir a un heredero forzoso del testamento, ya sea por error o a propósito. Estos son los que la ley establece que tienen una legítima, es decir, que sí o sí deben recibir algo”.

El experto recuerda que “nuestra jurisprudencia diferencia entre la legítima estricta (un tercio de la herencia) y la legítima larga (dos tercios). Así, si por ejemplo hay tres hijos, sería un tercio entre tres”.
Igualmente, Marín comenta que la designación de estos legitimarios, que necesariamente deberán recibir una parte en la división de la herencia, se refiere a “los descendientes hasta el cuarto grado (hijos, nietos…). A falta de estos los ascendientes (padres, abuelos) y, en cualquier caso, siempre el cónyuge no separado, que tiene una legítima también”.

¿Omisión consciente o simple descuido?

La intencionalidad o la ausencia de esta a la hora de no incluir a un heredero forzoso en el testamento introduce un pequeño matiz en el momento de realizar la adjudicación. El abogado señala que “aquel que haya sido olvidado, sea por error o por intención, tiene derecho a la legítima estricta”. Es por ello que se reducirán los bienes de los herederos que sí recoge el testamento hasta cubrir la parte de aquel legitimario que no consta.

La excepción es que se haya omitido a todos y cada uno de los herederos forzosos: “Si es por error, queda invalidada, lo que significa que se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, pero si es intencional, cada uno de ellos tendrá derecho a la legítima, igual que si hubiera sido por error”, afirma el portavoz de Marín & Mateo Abogados.

La preterición suele ser intencional, pero hay excepciones

Un caso muy frecuente de preterición es “hacer testamento cuando tienes hijos pequeños y al cabo de unos años tienes otro hijo, ya sea en el mismo matrimonio o con una nueva pareja”. Marín expone que “si el testamento se ha redactado bien, se nombrará a los hijos actuales y se incluirá a los que en un futuro se pudieran tener”. En cualquier caso, lo habitual es que “cuando alguien se olvida de incluir a un hijo en el testamento, suele ser a propósito”.
 
Frente a la desheredación, la preterición “es una fórmula rápida y eficaz de evitar lidiar con un hijo al no se le quiere dejar nada. Si la relación es mala y se perdió el trato hace tiempo, es posible que no reclame nunca, pero también es posible que lo haga, y en tal caso tendrá derecho a la legítima estricta”.

“Hacer testamento es muy importante porque evita muchos problemas en una sociedad como la que vivimos, en la que las estructuras familiares han cambiado y, por ejemplo, hay muchas parejas con hijos que no están casadas y hay que garantizar que su voluntad se cumpla”, aconseja el experto, recordando que “el 99,9% de los testamentos en España son abiertos”.

Por último, es importante destacar aquellos casos en los que la preterición tiene como intención la desheredación: “en ciertos territorios con Derecho Foral, como Navarra, donde hay libertad para testar, o el País Vasco y Aragón, donde se puede dejar toda la parte de legítima a un único de los hijos, dejando de facto de desheredo al resto”.